Pruebas y medidas cautelares innominadas
En el Código General del Proceso colombiano, se formalizó el concepto de la apariencia del buen derecho, aunado a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.Dicho reconocimiento tiene lugar en materia probatoria y en medidas cautelares.
En materia probatoria
el artículo 165, inciso 2o del Código General del Proceso, se dispuso que “El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.”, y el artículo 590, en su literal C, faculta al juez para que a petición de parte decrete medidas diversas a las tipificadas para los diferentes procesos.
Tanto los medios probatoria como las medidas cautelares innominados, son procedentes si se verifica los principios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo la apariencia de un buen derecho objeto de controversia.
Seriedad del derecho
La seriedad del derecho sustancial deriva de la legitimación del reclamante, el interés jurídico y por supuesto la viabilidad de la pretensión invocada, además de la amenaza inminente y la agravación si no se decreta el medio probatio o la medida cautelar, como remedios de protección provisional.
Así se establece el inciso 3o del literal C del artículo 590, al preceptuar que:
“… el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.”
Apariencia buen derecho en acciones constitucionales
En la acción constitucional de tutela, es procedente la medida provisional, para proteger un derecho fundamental o evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables, es decir, que tenga la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris); o 7º del Decreto 2591 de 199 simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris. Auto 680/18
Aplicación del principio de legalidad
Si el decreto de pruebas y medidas cautelares innominadas, debe tener correspondencia con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la seriedad del derecho reclamado, del cual surge la apariencia de verdad, ello implica, sin lugar a dudas, que la adopción de aquellas no es ajena al principio de legalidad previsto en el artículo 7 del Código General del Proceso.
El precepto en mención, impone orden de actuar del juez de conformidad con la ley, teniendo en cuenta la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; y está obligado, por razones de seguridad jurídica, de igualdad, de confianza legítima y de buena fe, a decidir los asuntos sometidos a su composición con base en la doctrina probable.
Esto no significa, según la regla de legalidad, que sus actuaciones deba mantenerse ligadas irremisiblemente a ley; así lo sostuvo la sentencia C-836 del 2001, pronunciada por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 4.º de la Ley 169 de 1896, hoy por hoy, con plena vigencia y aplicación, sobre el tema de la doctrina probable.
Carga demostrativa de la parte
El principio de legalidad también incumbe a la parte interesada en el decreto de la prueba o el decreto de la medida cautelar.
Porque el contenido del artículo 13 del Código General del Proceso, impone a los jueces y las partes la observancia de las normas procesales, dada, pues su naturaleza de orden público no pueden ser desconocidas y derogadas por acuerdos privados y el canon 14 de la misma codificación dice que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
Así mismo, el artículo 78, de la obra procedimental, impone a las partes y apoderados, “proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.”
Con fundamento en lo anterior, la apariencia del buen derecho exige a la parte que I) proceda bajo las reglas de legalidad; ii) la carga de acreditar prima facie, esto es, de forma provisional e indiciaria, la seriedad de su derecho sustancial y la viabilidad de la pretensión invocada; además de la legitimación en la causa y el interés jurídico, este último desde la perspectiva del agravio del derecho si la prueba o la medida cautelar no se decreta.
Medios probatorios que soportan la medida y la prueba innominada
Tanto la medida como la prueba innominada, obedecen a una necesidad seria y real; por tanto, a la apariencia del buen derecho debe consultar los medios probatorios del derecho controvertido y a la ameniza o agravio que amerita su atención, tanto para su comprobación como para su protección.
En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580.
Posición jurisprudencial
Para la jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia del 19 agosto 2009– la denominada apariencia de buen derecho comporta un
análisis más detallado de los hechos y argumentos presentados por las partes. En verdad, para verificar el cumplimiento de
este requisito, el juez deberá tener en cuenta todos los elementos probatorios puestos a su disposición, a fin de estimar los
méritos legales de la demanda.
Es por ello, que a efectos de determinar la viabilidad de su adopción, es necesario que se vean satisfechos ciertos requisitos referentes a que: “(i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso”Sentencia C-144/15
