La actividad mercantil
L
os contratos son mercantiles por su naturaleza intrínsecamente comercial, la función económica y la actividad económica que desarrollan. Algunas operaciones mercantiles están ligadas a la actividad profesional de la persona que la ejecuta (C de Co. art. 10).
Así, por ejemplo, se infiere el mercantilismo cuando en desarrollo del objeto social (C. de Co. art. 99), las personas jurídicas realizan actividades empresariales organizadas a través de establecimientos de comercio, (C de Co. art. 25). Como la producción de tecnología, de alimentos. o a la prestación de un servicio.
La intermediación también se considera un acto mercantil. La adquisición de productos onerosamente para enajenarlos de la misma manera. En este caso no se mira el sujeto sino la finalidad del acto (C. de Co. art. 20 Num. 1o y 2º ).
Si en la realización de uno de tales actos para una de las partes es mercantil, su regulación será la del código de comercio (C. de Co. art. 22).
El contrato mercantil
El Código de Comercio colombiano define el contrato mercantil como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 864). Lo que de suyo descarta los actos que no consulten el carácter mercantil. Significa que aquellas actividades altruistas o de beneficio doméstico corresponde a la esfera del contrato civil (C. de Co, art. 23).
Contratos típicos o nominados
Los contratos son típicos cuando sus elementos de formación y de la naturaleza están preestablecidos por la ley. Su estructura obedece un molde previsto por el ordenamiento positivo para disciplinarnos a partir de los elementos propios a cada contrato en particular. Dentro de los cuales se destaca la compraventa, el arrendamiento, la prenda, el mutuo, el depósito, entre otros.
Se caracterizan porque su estructura formativa y su desarrollo, hasta su extinción, está debidamente reglada (C. C. art 1501, 1503, 1504, 1602. C. de Co. art. 822 y Ss.).
Contratos atípicos o innominados
No están regulados expresamente por la Ley. Pero son admitidos en materia mercantil, dada la influencia y crecimiento de los negocios.
El comerciante se mueve en diferentes direcciones consecuencia de la actividad mercantil que desarrolla. Se halla en constante práctica de usos uniformes, basados en la costumbre. Razón por la cual utiliza disímiles mecanismos de interrelación negocial que, en muchos casos, quedan por fuera de la esfera de la tipicidad contractual.
Algunos contratos se presentan con algún rasgo de un contrato típico, pero bajo una estructura totalmente diferente; aceptable dentro de los roles negociales. En otros eventos, se exhiben con una multiplicidad de prestaciones típicas relacionadas con el objeto principal, como sucede con el contrato franquicia.
Su regulación legal
Para la reglamentación y solución de controversias de los contratos atípicos se ha considerado tres teorías: la teoría de la absorción, de la combinación y la de la analogía.
Teoría de la absorción
En los contratos atípicos debe observarse y determinarse cuál es la prestación determinante o preponderante. Una vez identificada, se aplica el régimen jurídico del contrato típico al que pertenezca prestación.
La dificultad es que el contrato atípico puede tener varias prestaciones relevantes. Entonces ¿cuál contrato típico sirve de base para su regulación?
Teoría de la La combinación
Algunos contratos innominados, como se dijo en precedencia, adoptan alguna semejanza o reglas de contratos típicos. Bajo la teoría de la combinación las diferentes prestaciones se miran aisladamente acorde al contrato típico al que pertenezca.
Los contratos típicos o atípicos buscan un objetivo central, producto de la voluntad de los contratantes. La dificultad de la teoría de la combinación es que se pierde esa unidad del contrato. Por tanto, es posible que una prestación sometida a las reglas de un contrato se regule adversa a otra bajo el régimen de otro negocio jurídico.
La analogía y las estipulaciones contractuales
Bajo este principio se adopta las reglas el contrato típico que guarde una mayor armonía. Se mira las prestaciones con la figura contractual típica que mejor semejanza tenga. Aunando a ello las estipulaciones contractuales que no corrompan el orden público ni las buenas costumbres, se aplican de primacía (C. C. art. 16 y 1602).
Esta es la regla de regulación recogida por jurisprudencia patria[1], con fundamento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. Norma que permite aplicar, a los actos no regulados normativamente, la ley que regule casos semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y los principios generales del derecho. (C. Pol. art- 230).
Ese mismo criterio, se haya previsto en el artículo 1º del Código de Comercio al contemplar, como fuente del derecho mercantil, la analogía entre sus normas.
[1] Casación civil, 31 de mayo de 1938