Desviación de clientela. Presupuestos de la conducta.
Extracto[1]
U
no de los principales objetivos de la actividad empresarial es competir, ganar o mantener una clientela. Desviar clientes de una actividad, prestación o establecimiento a otro es lícito, válido y adecuado. Por tanto, solo se sancionan aquellas conductas que logren (efectividad) o busquen (potencialidad) inmiscuirse en la esfera de decisión de los clientes por medios insanos, carentes de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, sinceridad, o contrarias a los parámetros éticos y morales.
El artículo 8º de la ley 256 frente al acto de competencia desleal de desviación de clientela regula como tal:
“… toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.”
Configuración de la conducta de competencia desleal
Para que se configure la conducta es indiferente que se obtenga el resultado (desviación de la clientela). Pues también se sanciona el despliegue de actividades con el propósito de desviar clientes. Entonces, como línea de principio, es innecesario que el legitimado haya perdido efectivamente los clientes para que sus pretensiones salgan avante, pues también se infringe el tipo cuando el competidor recurrió a medios desleales para intentarlo.
Eso sí, para que se estructure la conducta se requiere una individualización concreta y razonable de los clientes sobre los que se presentó o intentó la desviación. Por supuesto, ello no exige, en todos los casos, una identificación matemáticamente precisa, ni de nombres, apellidos o razón social, sino de los elementos necesarios que permitan identificar, así sea, un grupo de clientes[2]
La desviación de la clientela protege la libre e igualitaria concurrencia económica, más no la propiedad privada; como ha precisado la jurisprudencia la clientela no hace parte del patrimonio del empresario, ni es un bien susceptible de apropiación[3]
El supuesto de hecho de la conducta
Es bastante concreto: intentar o lograr desviar clientes con medios torticeros. De ahí que sea insuficiente probar resultados económicos adversos, pérdidas, carencias de ingresos o procedimientos de reorganización o liquidación empresarial para declarar que se presentó la conducta prohibida en el tipo. Al respecto la jurisprudencia[4] ha precisado:
“La orfandad probatoria es absoluta, debiéndose añadir que los estados financieros que se aportaron no arrojan mayores luces al respecto, pues reflejan la quiebra de Inversiones Lucol S.A., pero no explican las razones que la llevaron a esa situación, lo cual era imprescindible, porque al referido estado de insolvencia puede llegarse por múltiples vías, algunas atribuibles a factores endógenos, y otras a variables exógenas. Por ende, la relación causal que se extraña no puede deducirse simplemente de la merma en las ventas de la actora, como esta lo pretendió al sustentar su impugnación…””
En este punto es crucial, entonces, verificar quiénes son realmente los clientes del legitimado que supuestamente habrían sido desviados por la parte correspondiente, con miras a establecer la configuración de la conducta.
Fuentes
SC370-2023
[2] CSJ SC3907
[3] CSJ SC4174-2021
[4] SC3907, 8 sep. 2021, rad. 2011-00181
