Especificidad de la hipoteca
– Extracto jurisprudencial –
E
l inmueble gravado, sus aumentos, mejoras, accesiones, frutos e indemnizaciones (artículos 2445 y 2446), amparan el cumplimiento de cada una de las obligaciones garantizadas, incluyendo capital e intereses (artículo 2433), como certeramente lo dictaminó la Corte años atrás: «la finca hipotecada responde tanto por el principal como por los intereses» (SC, 10 dic. 1886, G.J. I, n.° 14).
Sostiene la doctrina que el carácter indivisible de la hipoteca puede mirarse desde dos puntos de vista que operan simultáneamente:
1°. Desde el punto de vista del inmueble o los inmuebles hipotecados;
Vista por el primer aspecto, la indivisibilidad de la hipoteca significa que la totalidad del inmueble o de los inmuebles hipotecados, y cada una de sus partes (cada molécula pudiera decirse), están afectados al cumplimiento de la obligación principal, mientras esta no se extinga totalmente.
2.° Desde el punto de vista de la obligación garantizada con la hipoteca.
Vista por el segundo aspecto, la indivisibilidad de la hipoteca significa que cada parte de la obligación principal, y por lo mismo toda ella, tiene el respaldo o la garantía de todo el gravamen; de suerte que mientras subsista cualquier parte de la obligación principal sin ser satisfecha, por insignificante que ella sea, subsistirá la totalidad del gravamen[1].
La especificidad hace referencia a la determinación del (I) bien gravado y de las (II) obligaciones garantizadas.
El bien gravado
Como regla de principio, el gravamen debe recaer sobre fundos existentes y claramente particularizados, lo que constituye una condición sine qua non para que la escritura pública pueda registrarse en el folio correspondiente; de allí que, de recaer sobre bienes futuros, según el artículo 2444 del Código Civil, el acreedor sólo tendrá «el derecho de hacer la inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera».
Obligaciones garantizadas
Se agrega que los créditos garantizados también deben estar definidos. Exigencia que, en el contexto de obligaciones presentes, comporta su plena individualización; mientras que, frente a créditos futuros, se expresa en el señalamiento de las reglas que servirán para su posterior concreción.
Según el canon 1518 del Código Civil: «No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género» (negrilla fuera de texto).
En suma, el principio de especificidad, en este punto, se traduce en que las partes del contrato establezcan los criterios que servirán para que, en un momento de terminado, puedan concretarse las obligaciones cubiertas por el gravamen. Liborio que puede consistir, bien en enumerar las obligaciones amparadas dentro de la escritura pública en que conste la hipoteca, ora en la simple indicación de los criterios que permitan identificarlas en un momento posterior.
Límite cuantitativo de la hipoteca
Principios que deben conjuntarse con el artículo 2455 del Código Civil, el cual establece un límite cuantitativo a la garantía, a saber: «La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado… El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe» (negrilla fuera de texto).
De esta correlación descuellan tres (3) clases de hipoteca:
Cerrada
Que se caracteriza porque la garantía comprende únicamente determinados créditos preexistentes y hasta el límite de éstos;
El límite del gravamen, tratándose de hipoteca cerrada, será el mismo que emana de la sumatoria de los créditos especificados en el acto constitutivo, considerando el principio de indivisibilidad.
Abierta con límite de cuantía
En la que, si bien el gravamen comprende obligaciones determinadas, también se prevé la cobertura de créditos futuros, pero hasta un máximo prefijado por los interesados; y
Frente a la hipoteca abierta con límite de cuantía, la garantía otorgada para cubrir obligaciones futuras no podrá sobrepasar un tanto equivalente al de las obligaciones determinadas que resultan cubiertas desde el acto de constitución, so pena de que sea procedente su reducción
Abierta sin límite de cuantía
Es «una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples [y/o] sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior Siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’» (SC, 3 jul. 2005, rad. n.° 00040-01). En otras palabras, es «la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen» (SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).
La hipoteca sin límite de cuantía no hay un tope prefijado al importe de los créditos cubiertos, razón para discutir su validez jurídica en el contexto del artículo 2455 del Código Civil. Y es que, conforme a esta norma, en el contrato «podrá»3 limitarse la garantía, lo cual denota que los contratantes fueron facultados para pactar en contrario, huelga decirlo, sin un máximo; sin embargo y de forma contradictoria, a renglón seguido se previó que «en ningún caso» el gravamen puede sobrepasar «el duplo del importe… de la obligación principal», lo que equivale a la exclusión de aquellas.
Discusión que era más evidente con el derogado artículo 2663, que exigía para el registro de la hipoteca «expresar la fecha del contrato a que accede», así como «la suma determinada a que se extienda la hipoteca, en caso, de que ella se limitare a una determinada suma».
La naturaleza de la obligación garantizada
Frente a esta disyuntiva se plantearon soluciones opuestas, como es ilustrado con detenimiento por Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga (2):
La determinación en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que se garantizan, tampoco es necesaria, como lo prueba:
1) El artículo 2427 [equivalente al artículo 2451 del Código Civil colombiano], que se pone en el caso de que la obligación sea ilíquida, condicional o indeterminada. Como no se refiere específicamente a la indeterminación en cuanto al monto, hay que concluir que abraza a ambas, es decir, a ésta y a la indeterminación en cuanto a la naturaleza.
2) El inciso final del artículo 2413 [equivalente al artículo 2438 del Código Civil colombiano], que estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después de los contratos a que acceda, y corre desde que se inscribe. Si se puede otorgar antes del contrato principal, es evidente que la hipoteca puede garantizar obligaciones indeterminadas futuras, ya que no se sabe cuáles serán las obligaciones garantizadas.
Cláusula de garantía general hipotecaria
Lo anterior nos lleva a estudiar la llamada cláusula de garantía general hipotecaria… El valor de estas hipotecas hasido discutido. Algunos creen que no lo tienen, fundándose en que, de acuerdo con el artículo 2432
[equivalente al derogado artículo 2663 del Código Civil colombiano], unade las enunciaciones que debe tener la inscripción hipotecaria es la individualización del contrato al cual accede; si la inscripción no contiene la indicación del contrato al cual accede, es evidente que la hipoteca, como garantía que es, no puede tener valor. También se argumenta con el artículo 2431 [equivalente al artículo 2455 del Código Civil colombiano], que dice que en ningún caso la hipoteca puede exceder del duplo de la obligación principal. La otra opinión, la que reconoce validez a estas hipotecas, cuenta con mayores adeptos y defensores. Las razones para defenderla se reducen a las siguientes:
1) En cuanto al argumento del artículo 2432 (la inscripción debe contener la indicación del contrato a que accede), se dice que esta indicación sólo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligación; si aún no ha nacido, no se la puede exigir.
2) La disposición del artículo 2431 la tomó Bello del proyecto del Código español de García Goyena, donde se reconocía validez a estas hipotecas.
3) Se argumenta que con estas hipotecas no se viola el artículo 2431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artículo confiere…
4) Otra razón es la facilidad con que se puede obtener crédito; y todo lo que sea beneficiar el crédito debe aceptarse. Porque mediante estas hipotecas es más fácil obtener crédito en los Bancos…
Aplicación del artículo 2455 del Código Civil
La jurisprudencia nacional tomó partido por reconocer valor jurídico a la hipoteca abierta sin límite de cuantía. Con la precisión de que, incluso en este evento, conserva aplicación el artículo 2455 del Código Civil. En el sentido de que el límite a la garantía debe establecerse, no a la constitución, sino [ihc-hide-content ihc_mb_type=”show” ihc_mb_who=”7″ ihc_mb_template=”4″ ]
al ejercicio de la acción judicial respectiva. Bien por el acreedor hipotecario al ejecutar los créditos insatisfechos pero cubiertos, o por el deudor hipotecario cuando acuda a la acción de reducción, también conocida como rescisión por lesión enorme.
In extenso, la Sala doctrinó:
En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester la preexistencia ni la determinación de las obligaciones principales a la constitución de la garantía. Desde luego que la prestación futura es indeterminada en su existencia y cuantía, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecución según corresponde a su función práctica o económica social.
En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad, ‘abierta’ o ‘cerrada’ al tenor del artículo 2455 del Código Civil, no va más allá del duplo de la obligación garantizada, ni aún conocido con exactitud el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en esta hipótesis el contrato no es ilícito ni nulo sino que la garantía está circunscrita al monto máximo tarifado en la ley, siendo ineficaz el exceso. En efecto, cuando se excede el duplo de la obligación garantizada, el orden jurídico no establece la invalidez sino la reducción del exceso, lo que significa que la garantía conserva eficacia hasta concurrencia..
Derecho del deudor a pedir la reducción
Tampoco, la indeterminación inicial y la determinabilidad posterior del monto de la obligación, desconocen el derecho del deudor a obtener su reducción, precisamente, porque en este caso, el ordenamiento lo protege y, de no obtenerse de consuno, podrá ejercer las acciones respectivas…
[N]o sólo legalmente la hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de la obligación protegida, sino porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando establecida quede la cuantía o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción… (negrilla fuera de texto, SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).
Hermenéutica que encuentra apoyo suplementario en la derogatoria del artículo 2663 del Código Civil y su reemplazo por el canon 35 del decreto 1250 de 1970, a la postre sustituido por la ley 1579 de 2021, en el cual únicamente se impuso, para el registro de cualquier instrumento público, la previa «comprobación de que reúne las exigencias de la ley para acceder al registro» (artículo 16), eliminando la exigencia de que se identifiquen las obligaciones principales y el monto máximo de la cobertura.
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Fuentes
César Gómez Estrada, De los Principales Contratos Civiles, Temis, 2008, p. 470.
(2) Curso de Derecho Civil, Tomo IV , Fuente de las Obligaciones , Ed. Nacimiento, Santiago de Chile, 1942, pág. 659 y
