Las medidas cautelares en el procedimiento penal

EXTRACTO JURISPRUDENCIA

Dentro de la investigación de las causas penales el legislador ha permitido el decreto de medidas cautelares como salvaguarda del perjuicio causado a la víctima. Su teleología, como lo sostuvo la jurisprudencia[1] es la “protección del sistema penal desde el punto de vista sustancial y adjetivo. Busca «garantizar los derechos económicos de las víctimas» y, por ende, todas ellas impiden que el procesado transfiera la propiedad sujeta a registro sobre la cual recae la cautela.”

Cautelas previstas a partir del artículo 97 del Código Procesal penal colombiano y con fundamento en dicha normatividad es viable disponer:

1. prohibición judicial de enajenar»,
2. a suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro y,
3. el embargo y secuestro».

La prohibición judicial de enajenar

En relación con la «prohibición judicial» decretada en el curso de una investigación criminal, el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal dispone:

El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia (…) Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar (…) Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del asunto resolverá de plano.

Sobre esa figura, la Sala de Casación Penal en CSJ AP 6750-2015, precisó:

(…)  la imposición de esta restricción opera de oficio en la formulación de imputación, limitándose en el tiempo para que en ese interregno los legitimados, en concordancia con el sistema rogado y de carácter dispositivo que rige las medidas cautelares reales, hagan valer sus intereses frente a una hipotética reparación dentro del ámbito de protección que les confiere el procedimiento penal, de llegar a ser catalogados como víctimas.

En otras palabras, con la prohibición se busca blindar la capacidad resarcitoria de ciertos bienes desde el instante en que la Fiscalía comunica que va a ejercer la acción penal con miras a la formalización en esa oportunidad, o con posterioridad, de otras medidas cautelares, verbi gratia, el embargo y secuestro (…) Por último, del precepto se desprende que el competente para imponer la prohibición es el juez de control de garantías ante el cual se surta la formulación de imputación.

De esta manera, con facilidad se colige que dicha cautela tiene vocación provisional, como quiera que está supeditada al paso del tiempo; pues, expirados los seis (6) meses de su duración pierde vigencia automáticamente.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de esta Corte en STP1575-2017 dejó sentado que:

(…) de conformidad con la prerrogativa 97 de la Ley 906 de 2004, el imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registros durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, salvo que previo a dicho término se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia (…) Ahora bien, esa disposición no induce a ningún tipo de interpretación distinta a aquélla que permite concluir que esa limitación tiene un término o duración expresa e inequívoca de seis meses, siguientes al acto de imputación, lo que sin necesidad de mayor elucubración, también otorga la inferencia sobre el carácter legal del inicio y el fenecimiento de la medida cautelar. 

Por lo anterior, surge nítido que por existir un plazo específico frente a la duración de esta limitante al derecho de dominio, la orden de cancelación viene dada por la misma ley, sin que sea pertinente exigir una resolución diferente, esto es, de carácter judicial o administrativa, para que desaparezca o se proceda a la desanotación.

Levantamiento de las medidas antes de los seis meses

Tiene lugar si concurrencia cualesquiera de las siguientes circunstancias:

1. Que el imputado «garantice la indemnización de perjuicios»,
2. Que haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia y,
3. Que se requieran operaciones mercantiles sobre los haberes sujetos a registro, necesarias para el pago de los «perjuicios», siempre que medie autorización del juez que la decretó (art. 98 ídem).

La suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro

Esta medida es de competencia del juez de garantías, según el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal, al disponer que:

 «el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente». Lo que permite entrever la intención del legislador de asegurar la retención y conservación del «bien», restringiendo cualquier acto que pueda efectuarse con él en aras de resguardar los atributos del que resultare afectado. A fin de restablecer, en caso de demostrarse el comportamiento punitivo, todo a su estado inicial. En otras palabras, el fin es «garantizar el statu quo» anterior al presunto hecho delictual de fraude.

El embargo y secuestro

La medida está prevista en el artículo  92 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto contempla que:

“ recae sobre «bienes del imputado o del acusado para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito», para lo cual, agrega la disposición, que la «víctima acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño y la cuantía de su pretensión».

La materialización de esa cautela – embargo – presupone que la víctima interesada preste caución de acuerdo a las reglas del Código General del Proceso, salvo que «exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante» (art. 92 C.P.P.). Además, se destaca que en ese campo opera el postulado de mutabilidad, según el cual, el juzgador «deberá examinar la necesidad de las medidas cautelares y, si lo considera pertinente» las sustituirá por otras menos gravosas o las reducirá cuando sean excesivas (art. 93 íd).

A lo dicho se suma el principio de proporcionalidad de que trata el artículo 94 de la misma obra, en tanto «no se podrán ordenar medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado cuando aparezcan desproporcionadas en relación con la gravedad del daño y la probable sentencia sobre la pretensión de reparación integral o tasación de perjuicios».

Concurrencia de embargos civiles y penales por delitos de fraude o falsedad en la adquisición de bienes.

No puede pasarse por alto que el canon 33 de la Ley 1579 de 2012 o Estatuto Registral contempla una concurrencia especial de embargos cuando se trata de ilícitos cometidos a raíz de la transferencia de inmuebles. Prevé dicha norma que

Además de los casos expresamente señalados en la ley, concurrirá con otra inscripción de embargo, el correspondiente al decretado por Juez Penal o Fiscal en proceso que tenga su origen en hechos punibles por falsedad en los títulos de propiedad de inmuebles sometidos al registro, o de estafa u otro delito que haya tenido por objeto bienes de esa naturaleza y que pueda influir en la propiedad de los mismos. Una vez inscrito este, se informará a los jueces respectivos de la existencia de tal concurrencia.

Inscrito un embargo de los señalados en el inciso anterior, no procederá la inscripción de ninguna otra medida cautelar, salvo que el derecho que se pretenda reconocer tenga su origen en hechos anteriores a la ocurrencia de la falsedad o estafa, caso en el cual podrán concurrir las dos medidas cautelares.

Quiere decir ello que esta regulación únicamente opera en los juzgamientos de esos precisos punibles, esto es, en los que involucran actos de disposición fraudulenta de inmuebles, mas no en aquellos cuya descripción fáctica esté por fuera de la anotada circunstancia.

Medidas sobre bienes sujetos a registro

Esta normativa armoniza con el canon 101 del Código de Procedimiento Penal en el sentido de que la suspensión del poder dispositivo allá prevista cobija a cualquier «bien sujeto a registro», es decir, muebles e inmuebles, y en ambos casos el Estado pretende impedir que el investigado siga realizando enajenaciones de la propiedad involucrada para, al final si es necesario, retornar la situación al punto original, esto es, al statu quo, lo que se dificultaría si en ese instante los bienes están en manos de terceros.

Dicho en otros términos, en materia penal, uno es el «embargo ordinario» que procede en todos los casos que sea necesario garantizar el resarcimiento de perjuicios siempre que se cumplan los requisitos antes vistos, y otro, distinto por cierto, es el «embargo especial» (art. 33 Ley 1579 de 2012) o la suspensión del poder dispositivo (art. 101 C.P.P.) que tratándose de inmuebles están amparados por ambas figuras, puesto que proceden cuando la conducta investigada recae sobre la falsedad de su transferencia o cuando el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

Mientras que la primera cautela – embargo ordinario – guarda el «fundo» para el eventual pago a que haya lugar, las últimas hacen lo propio solo para restablecer el historial de la «heredad» si se comprueba la adulteración del título.

En este marco, se infiere que el embargo decretado en un proceso civil solo puede concurrir con otro ordenado en uno penal cuando este se ordena de acuerdo al artículo 33 del Estatuto Registral o a la suspensión del poder dispositivo del canon 101 del Código de Procedimiento Penal, pues el ordenamiento jurídico no contempla la coexistencia con otro tipo de cautelas, esto es, las que persiguen el resarcimiento de perjuicios.

Concurrencia de embargos decretados en procesos civiles y los ordenados en otras especialidades.  

El artículo 465 de la Ley 1564 de 2012 se ocupa de la «concurrencia de embargos» decretados en juicios civiles y los ordenados en pleitos de diferentes especialidades que circunscribe a la laboral (ejecutivo), jurisdicción coactiva y de alimentos, donde se pregona que en tal caso el proceso continúa ante el juzgador civil, quien debe adelantarlo y, una vez producido el remate, establecer la correspondiente prelación de créditos y pagar a los acreedores según ella.

En efecto, reza la norma que:

Cuando en un proceso ejecutivo laboral, de jurisdicción coactiva o de alimentos se decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se comunicará inmediatamente al juez civil, sin necesidad de auto que lo ordene, por oficio en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trate (…) El proceso civil se adelantará hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, se solicitará al juez laboral, de familia o fiscal la liquidación definitiva y en firme, debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y con base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial

(negrillas fuera de texto).

Se desprende que en las mencionadas eventualidades no se paraliza ni levanta el curso de alguno de esos «embargos», como quiera que nítidamente ordena la legislación que a la autoridad civil le atañe proseguir el trámite del proceso, incluso hasta practicar la respectiva «subasta» de la «propiedad», pero, eso sí, deberá detenerse a la hora de hacer la distribución de los dineros, dado que en esa fase debe esperar todas las liquidaciones de crédito en firme para luego proceder al pago conforme a las reglas de prevalencia enlistadas en el artículo 2493 y siguientes del Código Civil.

En efecto, el canon 2488 ejusdem consagra el derecho de prenda general que le asiste a los acreedores para procurar la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor; y en los preceptos siguientes se desarrollan cinco clases de obligaciones, entre ellas las cuatro primeras con alguna preferencia, y la quinta clase carente de privilegios.

Sobre la temática, en CSJ STC6794 – 2019 se reiteró que:

(…) la prelación de créditos prevista, entre otras normas, en el título XL del libro IV del Código Civil, está enderezad[a] a establecer las reglas que deben seguirse para efectos de satisfacer las deudas cuando existan distintos acreedores que concurren a su cobro. En consecuencia, y sin necesidad de extenderse en innecesarias reflexiones, ha de acotarse que su aplicación presupone la coexistencia de varios acreedores que coinciden en el cobro de las deudas a cargo del mismo deudor» (CSJ STC, 7 Nov. 2012, rad. 00151-01) (…) Y, en otra oportunidad sostuvo que:

Sobre este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-664 de 2006, en su parte pertinente sostuvo: (…) el artículo 542 del C. de P. C., (hoy 465 del Código General del Proceso) es precisamente la disposición pertinente para hacer efectiva la prelación de créditos ante la concurrencia de procesos ejecutivos adelantados por distintas jurisdicciones en los cuales a su vez se han dictado medidas cautelares sobre los mismos bienes. La disposición en comento prevé textualmente (…)

Trámite de la garantía real

Por su parte, el artículo 468 del C.G.P. regulatorio del trámite de efectividad de la garantía real (hipotecario) pregona en el numeral 6º que «el embargo decretado con base en título hipotecario o prendario sujeto a registro, se inscribirá aunque se halle vigente otro practicado sobre el mismo bien en proceso ejecutivo seguido para el cobro de un crédito sin garantía real», en cuya eventualidad «el registrador deberá cancelar el anterior» (negrillas fuera de texto).

Es decir, en virtud de la «prevalencia de la garantía real» el «embargo» dispuesto en ese compulsivo desplaza a cualquier otro decretado en ejecutivo quirografario, incluso si es anterior. Y, si los dos o más implicados son privilegiados el inciso 4º del numeral ibidem manda que «cuando en diferentes procesos ejecutivos se decrete el embargo del mismo bien con base en garantías reales, prevalecerá el embargo que corresponda al gravamen que primero se registró».

Luego, en ninguna de esas circunstancias hay «concurrencia» porque persiste un solo «embargo», según el caso.

Ahora, si el asunto involucra «embargos» originados en  varios coercitivos sin «garantía real» o juicios de otros linajes, al segundo interesado únicamente le queda la opción de pedir los remanentes que llegaren a quedar del primero, pues el precepto 466 ídem establece que «[q]uien pretenda perseguir ejecutivamente bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la acumulación, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y del remanente del producto de los embargos», lo que traduce sin vacilación que tampoco en este supuesto tiene cabida la citada «concurrencia».

Y es que, si las dos cautelas se hallan en el mismo plano, el principio que allí tiene cabida es el de prior in tempore, potior in iure

A su vez, el numeral 2º del artículo 598 del C.G.P. refuerza lo antes esbozado, porque aunque posibilita el «embargo en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedad patrimoniales entre compañeros permanente», dispone que esa directriz precautelaria «no impedirá perfeccionar los que se decreten sobre los mismos bienes en trámite de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte», dado que de ocurrir tal cosa «el registrador cancelará el [embargo] anterior».

En conclusión, en las contiendas fiscales, ejecutivas laborales y de alimentos, para el juzgador civil es imprescindible realizar la licitación; lo que está proscrito es entregar inopinadamente los dineros allí recaudados, ya que debe atenerse a la recolección de todas las «liquidaciones de crédito» involucradas en la cuestión para luego proceder, ahora sí, conforme se ha dejado sentado atrás, esto es, ceñido a la prelación de las obligaciones prevista en la ley sustancial.

Prelación del acreedor hipotecario frente al efecto de ciertas medidas cautelares

De lo esgrimido efunde que la concurrencia no está autorizada legalmente para los embargos decretados en procesos civiles y los dispuestos en asuntos penales con fines estrictamente resarcitorios, lo que impone descifrar qué sucede en tal hipótesis a partir de la interpretación sistemática de las normas sustanciales y aquellas que disciplinan los litigios civiles.

En torno a la naturaleza jurídica de la hipoteca, pregona el artículo 2432 del Código Civil que es un «derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor», y más adelante el canon 2449 de