Arras y cláusula penal cuando no hay retracto

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Arras y cláusula penal: cuando pactar una sanción por incumplimiento cierra la puerta al retracto

Una sola frase mal redactada en la promesa de compraventa puede cambiar por completo la suerte del dinero entregado.

Las arras son una de las estipulaciones más frecuentes en las promesas de compraventa de inmuebles y, al mismo tiempo, una de las peor redactadas. Este artículo explica qué son, cuáles son sus clases y por qué no deben confundirse con la cláusula penal. A partir de la sentencia SC3047-2018 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, se examina la regla según la cual estipular una cláusula penal por incumplimiento impide que las partes se retracten, de modo que resulta jurídicamente improcedente derivar de esa infracción contractual los efectos propios de las arras de retracto. El texto cierra con pautas concretas de redacción para reducir el riesgo de litigio.

1. El problema que aparece en la práctica

En la contratación inmobiliaria colombiana es habitual que el promitente comprador entregue una suma de dinero al momento de firmar la promesa y que las partes la denominen “arras”. Hasta ahí no hay dificultad. El problema surge cuando, en la misma cláusula, se escribe algo parecido a esto: “se pactan arras de retracto; en caso de incumplimiento, el promitente comprador las perderá y el promitente vendedor las restituirá dobladas”.

La fórmula parece inofensiva, pero mezcla dos regímenes que responden a supuestos de hecho distintos. Retractarse es ejercer una facultad lícita que el propio contrato concede; incumplir es una conducta contraria a derecho. Cuando la cláusula ata la pérdida o la restitución doblada al incumplimiento, y no al desistimiento, deja de describir unas arras de retracto y empieza a describir una pena convencional. De esa confusión nacen buena parte de los pleitos por promesas frustradas.

2. Las arras: concepto y fuentes normativas

Las arras consisten en la entrega de dinero, u otra cosa, que una de las partes contratantes hace a la otra en virtud del contrato que se celebra. En materia civil su regulación quedó prevista de manera específica para la compraventa (artículos 1859 a 1861 del Código Civil) y para el arrendamiento (artículo 1972), aunque no se discute su viabilidad en toda clase de contratos sinalagmáticos. En materia mercantil, en cambio, el artículo 866 del Código de Comercio las ubica dentro del régimen general de las obligaciones y los contratos, por lo que su pacto es admisible en cualquier convenio.

El efecto típico es conocido: quien dio las arras las pierde si se retracta, y quien las recibió debe restituirlas dobladas si es él quien desiste. El Código Civil añade un límite temporal relevante, pues, a falta de plazo convenido, no hay lugar a la retractación después de los dos meses siguientes a la convención, ni una vez otorgada la escritura pública o iniciada la entrega (artículo 1860). La norma mercantil no fija ese término, pero precisa que, celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación, la retractación ya no es posible y las arras deben imputarse a lo debido o restituirse.

3. Clases de arras y la presunción legal

La doctrina y la jurisprudencia reconocen tres finalidades posibles. Las arras confirmatorias operan como señal de que el negocio quedó celebrado y suelen imputarse al precio. Las arras de retracto, también llamadas penitenciales, facultan a los contratantes para desistir asumiendo su pérdida o su restitución doblada. Y las arras confirmatorias penales, de construcción jurisprudencial, confirman el acuerdo y, además, aseguran su ejecución.

La distinción no es teórica, porque la ley trae una presunción. El artículo 1861 del Código Civil exige que las arras se den expresamente como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, y que ello conste por escrito. Si no se cumple esa exigencia, la ley no las tiene por simplemente confirmatorias: presume que son de retractación o desistimiento. En otras palabras, el silencio de las partes juega a favor del arrepentimiento y no del cumplimiento forzado.

4. La cláusula penal y sus ventajas probatorias

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal (artículo 1592 del Código Civil). Esa definición permite que cumpla funciones diversas: servir de apremio al deudor, operar como garantía o caución y estimar anticipadamente los perjuicios.

Su inclusión concede ventajas apreciables al acreedor. En primer lugar, lo libera de la difícil tarea de probar los perjuicios, pues tiene derecho a exigir la pena por el solo hecho de incumplirse la obligación principal. En segundo lugar, la inobservancia de esa obligación hace presumir la culpa del deudor, lo que exonera al otro extremo negocial de demostrarla. Y, finalmente, evita la controversia sobre la cuantía del daño. En el ámbito mercantil, el artículo 867 del Código de Comercio agrega dos reglas decisivas: cuando se estipula el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento o de mora se entiende que las partes no pueden retractarse, y si la prestación principal es determinada o determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá superar ese monto.

5. La regla fijada en la sentencia SC3047-2018

Al resolver un caso originado en una promesa de compraventa de inmuebles, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que estipular en un convenio una cláusula penal por incumplimiento impide que las partes puedan retractarse, por lo que resulta jurídicamente improcedente reconocer que la infracción contractual sea consecuencia de haber pactado arras de retracto.

La Corte advirtió que ambas figuras no deben confundirse: aunque existen eventos en los que los contratantes plasman dos pactos en una misma disposición convencional, ello no autoriza a extender el alcance natural de una de ellas a la otra. Reiteró, además, que cuando al pactar las arras no se precisa expresamente que son confirmatorias, se activa la presunción que las considera de retracto o desistimiento. La lectura conjunta de ambos criterios es la que interesa al abogado litigante y al asesor contractual: si la consecuencia económica se ató al incumplimiento, el intérprete está frente a una pena convencional, con su propio régimen de exigibilidad, y no frente a un derecho de arrepentimiento.

Tabla 1. Diferencias operativas entre ambas figuras

Fuente: elaboración propia con base en el Código Civil, el Código de Comercio y la sentencia SC3047-2018.

6. Pautas de redacción de clúauslas para evitar el conflicto

• Decida primero el objetivo económico: si busca permitir el arrepentimiento, pacte arras de retracto; si busca asegurar el cumplimiento, pacte arras confirmatorias acompañadas de una cláusula penal.
• Nombre la figura y describa su supuesto de hecho en la misma frase. Evite ligar la pérdida de las arras al “incumplimiento” cuando lo que quiso regular fue el desistimiento.
• Si opta por arras confirmatorias, dígalo de manera expresa y por escrito, e indique que se imputan al precio, para desactivar la presunción legal de retractación.
• Fije el plazo dentro del cual puede ejercerse la retractación y aclare qué ocurre una vez otorgada la escritura o iniciada la entrega.
• En contratos mercantiles, verifique el límite cuantitativo de la pena cuando la prestación principal esté determinada en dinero.
• Precise si la pena es compensatoria o moratoria y si se acumula o no con la ejecución de la obligación principal.

Conclusiones

Las arras y la cláusula penal comparten una apariencia común —una suma de dinero que cambia de manos cuando el negocio se frustra, pero responden a lógicas opuestas. Las primeras ponen precio a la libertad de desistir; la segunda castiga la conducta antijurídica del deudor y refuerza el vínculo. Pactarlas de forma indistinta no solo genera incertidumbre: puede llevar a que un juez recalifique la estipulación y le atribuya efectos que ninguna de las partes anticipó.

La sentencia SC3047-2018 ofrece un criterio de deslinde claro y fácilmente aplicable en la asesoría diaria: si la consecuencia patrimonial se pactó para el evento del incumplimiento, hay cláusula penal y, por lo mismo, no hay retracto posible. A ello se suma la presunción del artículo 1861 del Código Civil, que castiga el silencio del redactor convirtiendo en penitenciales unas arras que quizá se quisieron confirmatorias. La conclusión práctica es sencilla: en materia de arras, la precisión terminológica no es un lujo de estilo, sino una herramienta de gestión del riesgo contractual.

Referencias

1. Congreso de la República de Colombia. (1873). Ley 84 de 1873, Código Civil colombiano.
2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (2018, 31 de julio). Sentencia SC3047-2018, radicado 25899310300220130016201 [M. P. Luis Alonso Rico Puerta].
3. Presidencia de la República de Colombia. (1971). Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio.
4. Ámbito Jurídico. (2018, 23 de agosto). ¿Puede pactarse una cláusula penal por incumplir con las arras de retracto? https://www.ambitojuridico.com/noticias/civil/civil-y-familia/puede-pactarse-una-clausula-penal-por-incumplir-con-las-arras-de

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