La libre imitación de productos
Derecho Mercantil · Competencia Se puede imitar, no confundir Un gigante de la industria náutica demandó a un artesano de Buenaventura por copiar sus botes. La Corte Suprema aprovechó el pleito para fijar una regla capital del derecho de la competencia: imitar prestaciones no protegidas por derechos de exclusiva es, en principio, lícito.
Pocas tensiones definen mejor el derecho de la competencia que la que existe entre la protección del esfuerzo empresarial y la libertad de imitar. La casación del 19 de diciembre de 2005, la resolvió en un escenario casi novelesco: de un lado, Eduardoño, pionera nacional en la fabricación de botes en fibra de vidrio, con más de seiscientas unidades vendidas de su emblemático 'Sardinata' de 12 pies; del otro, un artesano de Buenaventura con treinta años construyendo y reparando lanchas por encargo, que admitió haber tomado las medidas de un bote de la demandante para elaborar su propio molde.
Eduardoño pidió que se declarara la competencia desleal, se le indemnizaran perjuicios estimados en cuarenta millones de pesos y se destruyeran los moldes del demandado. Perdió en primera instancia, perdió ante el Tribunal Superior de Buga —que además lo condenó a indemnizar al artesano los perjuicios causados por las medidas cautelares practicadas— y acudió a casación con tres cargos. La Corte no casó la sentencia, y al hacerlo dejó escrita una doctrina que sigue siendo referencia obligada.
El régimen aplicable: los artículos 75 a 77 del Código de Comercio
Como los hechos ocurrieron antes de la Ley 256 de 1996, el litigio se gobernó por los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, que tipificaban como desleales, entre otros, los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, a desviar su clientela o a desorganizar el mercado, además de la cláusula general que reprimía los procedimientos contrarios a las costumbres mercantiles. Sobre ese telón normativo, el problema jurídico era nítido: ¿constituye competencia desleal, por sí misma, la copia del producto de un rival cuando ese producto no está amparado por patente, diseño registrado ni derecho de autor?
La regla central: la libre imitabilidad de las prestaciones no protegidas
La respuesta de la Corte fue un ejercicio de coherencia constitucional y económica:
Interpretando en conjunto las garantías de libertad de empresa e iniciativa privada. La prohibición de monopolios distintos de los legalmente autorizados y la protección temporal de las creaciones. Concluyó que una obra o forma no cubierta por un derecho de exclusiva está en el dominio público y puede, por tanto, ser copiada por cualquier persona, sin que interese quién la hizo por primera vez. Los monopolios sobre las creaciones son la excepción, limitada y temporal; la libre imitación es la regla que alimenta la competencia y beneficia al consumidor.
La licitud de la imitación no es patente de corso
La única limitación a la copia de un producto no protegido la constituyen las normas sobre competencia desleal, que exigen algo más que la igualdad de formas: Se requiere una confusión efectiva entre los productos, derivada de formas casi idénticas acompañadas de maniobras tendientes a inducir en error a los adquirentes, haciéndoles creer que el producto del demandado proviene del actor; lo que la doctrina anglosajona conoce como passing off. La fórmula de la sentencia es memorable por su concisión: se puede imitar, pero no confundir.
El caso concreto: semejanza de cascos, imposibilidad de confusión
Descendiendo al expediente, la Corte encontró que el reproche fáctico del recurrente estaba condenado. El dictamen de los peritos marítimos —no objetado— reconoció la coincidencia de dimensiones y formas hidrodinámicas de los cascos, pero fue categórico en las diferencias: los acabados, la calidad del material y la distribución del bote de Eduardoño eran superiores en todo aspecto; el bote del demandado tenía tres bancadas frente a dos del Sardinata y carecía de los refuerzos interiores de este. Los expertos remataron con una frase que hizo carrera: solo un ciego no notaría las diferencias entre ambos botes; no se necesitan fundamentos técnicos sino ojos para apreciarlas.
Conviene subrayar, además, el método comparativo que la censura reclamaba y que la Corte implícitamente validó como regla de experiencia: al confrontar dos productos para establecer un posible riesgo de confusión, debe repararse más en las semejanzas que en las diferencias; los productos han de apreciarse sucesiva y no simultáneamente; deben considerarse en su conjunto; y la eventual confusión debe plantearse respecto de un comprador medio, ni especialmente perspicaz ni torpe en extremo. Lo decisivo del caso fue que, aun aplicando ese estándar, la prueba pericial y fotográfica mostraba diferencias tan visibles y un canal de comercialización tan directo que el consumidor tipo jamás habría atribuido al artesano la paternidad empresarial de Eduardoño, ni viceversa.
A esa constatación pericial, corroborada por las fotografías del proceso, la Corte añadió un argumento de estructura de mercado tan sencillo como demoledor: el demandado fabricaba artesanalmente, por pedido directo de sus clientes, sin introducir los botes al mercado general. Quien le encargaba una embarcación sabía perfectamente que no estaba comprando un Eduardoño; y no se alegó ni probó que los adquirentes los revendieran, de modo que terceros pudieran confundirse. En tales condiciones, una imitación confusoria era prácticamente imposible: faltaba el escenario mismo del engaño.
Los otros frentes del recurso
Los dos primeros cargos, fundados en supuestos errores de hecho sobre la calidad de comerciante del demandado, la incidencia de Eduardoño en el mercado de Buenaventura y la desfiguración del dictamen, naufragaron porque atacaban conclusiones que, aun corregidas, dejaban en pie el fundamento jurídico del fallo: la imitación de una prestación no protegida por exclusiva no comporta, en sí misma, competencia desleal. El cargo tercero, dirigido contra la condena de perjuicios por las cautelas, fracasó por ineptitud formal: el censor omitió señalar las normas sustanciales violadas, exigencia insoslayable dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.
Lecciones para el empresario y para el litigante
La doctrina del fallo conserva plena actualidad, incluso bajo la Ley 256 de 1996, cuyo artículo 14 parte también del principio de…