Deber de mitigar el daño: responsabilidad contractual

Por Dato Jurídico | Responsabilidad civil contractual

En pocas palabras Quien sufre el incumplimiento de un contrato tiene derecho a ser indemnizado, pero no a cualquier precio. Si pudo evitar o reducir el daño con medidas razonables y no lo hizo, el juez o el árbitro puede rebajar la condena. Y si actuó, puede cobrarle al deudor los gastos en que incurrió para contener la pérdida. Eso es, en esencia, el deber de mitigar el daño, que la Corte Suprema de Justicia reconoce en Colombia desde 2010 como principio general de la responsabilidad civil.

El acreedor no puede sentarse a ver crecer el daño

Imagine que usted firmó un contrato, la otra parte incumplió y, desde ese momento, el perjuicio empieza a aumentar día tras día. ¿Puede quedarse quieto, dejar que la pérdida se multiplique y luego pasarle toda la cuenta al deudor? La respuesta corta es no.

El derecho de daños actual, en Colombia y en buena parte del mundo, le exige al acreedor afectado una conducta activa. Ese deber, conocido como deber de mitigar el daño, es uno de los temas que Felipe Suescún de Roa desarrolla en el Tratado de derecho de daños en los contratos (Suescún de Roa, s. f.), a partir de un artículo suyo publicado en 2018 en la revista Vniversitas de la Pontificia Universidad Javeriana (Suescún de Roa, 2018). En esta entrada explicamos, con base en esa obra, qué es, de dónde viene y qué consecuencias tiene en la práctica.

La reparación integral también tiene límites

En Colombia el principio de reparación integral tiene asiento en varias normas: los artículos 2341, 1613, 1614 y 1616 del Código Civil (Ley 57 de 1887), el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 283 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Sin embargo, que la reparación sea integral no quiere decir que sea ilimitada.

Hay figuras clásicas que recortan la indemnización, como el daño indirecto y la culpa del acreedor, ambas ligadas al nexo de causalidad. Suescún de Roa (s. f.) advierte que con esas herramientas cuesta explicar dos cosas: por qué se puede rebajar la condena cuando el acreedor omitió las medidas razonables para contener el perjuicio, y por qué el juez o el árbitro puede sumar a la indemnización los gastos que el acreedor hizo para mitigar. Las dos respuestas las da el principio de mitigación de daños, y por eso merece un estudio propio, útil tanto para quienes litigan como para la academia (Solarte Rodríguez, 2009; Suescún de Roa, 2018).

Dos ejemplos que lo explican mejor que cualquier definición

El primero, atribuido a Richard Posner, es de la vida diaria. Alguien ofrece una cena y uno de los invitados no aparece mucho después de la hora fijada. Lo sensato es suponer que no llegará y empezar a servir. El anfitrión no puede dejar esperando a los demás comensales por la remota posibilidad de que el retrasado aparezca más tarde. Al no esperarlo, reduce las molestias para todos (Brandt, 2009).

El segundo es contractual. Un carpintero le compra a un proveedor chapas para puertas que se entregarán por partes, con pagos a plazos. Después de algunas entregas, el carpintero deja de pagar y de recibir. El vendedor le exige sin éxito que reciba lo que falta y, al final, vende las chapas a un tercero al precio de mercado del momento, que es menor al pactado. Como esa decisión fue justificada y buscaba reducir sus propias pérdidas, el vendedor puede reclamarle al comprador la diferencia entre el precio del contrato y lo que efectivamente recibió del tercero (Suescún de Roa, s. f.).

¿Qué exige, en concreto, este deber?

Frente al incumplimiento del deudor, el acreedor lesionado debe actuar con diligencia y acuciosidad para evitar o reducir, hasta donde le sea razonablemente posible, el menoscabo sufrido (van Ommeslaghe, 2010). No se le pide lo imposible. Un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el laudo del 29 de julio de 2004 (Coviandes S.A. contra INVIAS), lo dejó claro al señalar que mitigar “es sinónimo de atenuar y no de remediar una cosa u objeto en su totalidad” (Tribunal de Arbitramento Coviandes S.A. vs. INVIAS, 2004).

La razón de fondo es a la vez ética, social, jurídica y económica: el ordenamiento no puede premiar la inercia de quien deja crecer su propio daño confiado en que el deudor terminará pagándolo todo (Suescún Melo, 2003).

El origen: el common law

En la tradición anglosajona la regla existe desde hace siglos. En el Reino Unido se aplica desde el siglo XVII y en Estados Unidos aparece en el Uniform Commercial Code y en el Restatement (Second) of Contracts, sección 350 (American Law Institute, 1981; International Council for Commercial Arbitration y American Society of International Law, 2021). Rige tanto en materia contractual como extracontractual y, en términos generales, le exige al afectado hacer lo que razonablemente esté a su alcance para evitar o minimizar las pérdidas (McCormick, 1935). De allí se desprenden tres reglas:

No se indemnizan los perjuicios que el acreedor razonablemente pudo evitar.

Los costos razonables en que incurra el acreedor para evitar o reducir la pérdida corren por cuenta del deudor.

Cualquier acción posterior al incumplimiento que efectivamente evite o reduzca el daño disminuye la indemnización, aun si en el caso concreto el acreedor no estaba obligado a emprenderla (McGregor, 2003).

¿Por qué existe? Porque además de prevenir pérdidas, la regla protege el bienestar económico de la comunidad y evita injusticias (Michaud, 1984). Para lograrlo, las normas de responsabilidad civil deben desestimular la pasividad del acreedor. Detrás hay una política pública clara: que la actividad económica siga funcionando con el menor número de tropiezos posible (Lawson, 1980).

¿Es una obligación autónoma?

Aquí la doctrina se divide. Algunos autores sostienen que la mitigación no es una figura independiente, sino una manifestación de otras instituciones, como el nexo causal, la culpa del acreedor o la distinción entre daños directos e indirectos (Schmitthoff, 1961). Otros la defienden como institución propia, incluso con fundamento filosófico (Honoré, 1983), y no faltan quienes niegan del todo su existencia (Kramer, 2014).

La posición que parece mayoritaria es intermedia. Acepta que el deber existe, pero le reconoce una naturaleza sui generis: su incumplimiento no da lugar a una acción ni a una sanción autónoma. Su única consecuencia es que el acreedor no recibe la reparación de los daños que pudo evitar. Dicho de forma sencilla, a quien no mitiga no se le demanda por ello; simplemente ve reducida su indemnización (McCormick, 1935).

El deber de mitigar en el derecho internacional

En las últimas décadas la regla se incorporó a instrumentos que buscan unificar el comercio internacional, algunos de obligatorio cumplimiento y otros de soft law (Komarov, 2006). El más relevante para Colombia es el artículo 77 de…