A diferencia del ordenamiento civil de carácter inminentemente doméstico, el ordenamiento mercantil fue concebido como una especialidad para asegurar la actividad comercial propia del mundo de los negocios.
Aplicación de la ley civil de manera directa o de manera subsidiaria
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e acuerdo con nuestro ordenamiento mercantil colombiano, las fuentes especiales que regulan al comerciante y su actividad mercantil, están constituidas por la ley comercial (art. 1º); la analogía mercantil (art. 1º); la ley civil (art. 2º); la costumbre mercantil (art. 3º); las estipulaciones contractuales (art. 4º); los tratados y convenciones no ratificados por Colombia (art. 7º); y la costumbre internacional (art. 7º).
Nos ocuparemos de la forma como se aplica la ley civil a los comerciantes y a los asuntos de comercio.
Ordenamientos autónomos
A diferencia del ordenamiento civil de carácter inminentemente doméstico, el ordenamiento mercantil fue concebido como una especialidad para asegurar la actividad comercial propia del mundo de los negocios. Esa particularidad frente a la ley civil se concreta de la siguiente manera: “i) en el régimen propio y autónomo que regula las relaciones mercantiles, ii) en la especificidad con que el legislador determinó la conveniencia de incorporar la legislación civil sólo ante los vacíos derivados de la imposibilidad de aplicar la legislación mercantil, (artículo 1º y 2º del Código de Comercio), y iii) de las circunstancias propias y especiales de cada régimen, por ejemplo, de la naturaleza de los contratos mercantiles, o de las disposiciones que en materia comercial permiten acudir a la costumbre internacional para ir al compás del vertiginoso desarrollo tecnológico que se exige.”[1]
La aplicación de la ley civil en materia mercantil se presenta de manera excepcional, dada la especialidad del mercantilismo, ya que: “No resulta, en principio, válido predicar y aplicar al derecho común o general principios y reglas especiales como las del derecho comercial(…) al derecho civil le corresponde una función meramente complementaria del derecho mercantil, de modo que solo debe aplicarse cuando el ordenamiento mercantil, en su integridad, adolezca de lagunas o deficiencias.[2]
Lo anterior permite concebir la autonomía de cada ordenamiento: el civil para regular las relaciones domésticas, y el comercial para disciplinar al comerciante y su actividad mercantil.
Aplicación ley civil
Por razón de lo dicho en precedencia, esto es la autonomía de los ordenamientos civiles y mercantiles, se dispuso en el artículo 2º del Código de Comercio, que la ley civil sirve de fuente de los negocios mercantiles, en la medida que la actividad mercantil no pueda regularse por las normas comerciales de que trata el artículo 1º (directamente o por analogía). Entendiendo, por supuesto, que si bien el artículo 2º citado, señala que: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”, ha de entenderse que, en algunos casos, se aplica, preferentemente, la costumbre mercantil (art. 3º) y en otros las estipulaciones contractuales (art. 4º).
Ahora, cuando la ley mercantil hace alusión expresa a la ley civil significa que ésta se aplica de primacía, como si se tratase de ley mercantil[3], es lo que algunos han denominado la mercantilización de la ley civil. Al respecto la jurisprudencia[4]dijo:
” Los artículos 1º a 9º del Código de Comercio consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación. Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º, C. Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el artículo 3º ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el artículo 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvió material de normas”. Ejemplos de invocación expresa de las normas civiles, se presenta en los artículos 12, 127, 900 inc. 1º, 1223 inc. 1º, 1282 1438 par. 2º, 1447 del Código de Comercio.
En materia contractual se presenta una particular remisión expresa y especial a las normas civiles que regulen la formación de los actos y contratos civiles, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, señala el artículo 822 del Código de Comercio, es decir, que cuando las normas que regulan la actividad contractual guardan silencio, por mandato del precepto citado, se aplica expresamente la normatividad civil. Así lo consideró la jurisprudencia al referente al contrato de mutuo mercantil, señalando al respecto que debe acudirse a las reglas civiles que consagren formalidades para la celebración de contratos de la misma naturaleza: “porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real”[5]
Claro está, en la medida que la ley mercantil no discipline dichas instituciones negociales en su formación e interpretaciones, y forma de extinguirse, es pertinente la remisión al ordenamiento civil, porque, para citar un ejemplo, las causales de nulidad absoluta de los contratos mercantiles están prevista en el artículo 899 del Código de Comercio, de tal suerte que no es necesario acudir a las reglas que prevé la normatividad civil (art. 1740).
Conclusión
En suma, si existe remisión expresa de la ley comercial a la normatividad civil, o si se trata de formación, interpretación y extinción de contratos, se aplica la ley civil de manera principal.
Todo asunto que no consulte lo anterior, significa que la ley civil se aplica de manera subsidiaria.
Referencias consultadas
[1]Corte Constitucional, Sent. C-364/00
[2]Barrera Graf, Jorge, Instituciones del derecho mercantil, México, Porrúa, 2000, pag. 36.
[3]Narváez García, José Ignacio, Derecho Mercantil colombiano, Parte General., 9ª Ed. Legis 2002, Pag. 112.
[4]Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent.mar.27/98, Exp. 4798. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
[5]Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, 12 de diciembre de 2006, M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar, exp. C-080031030021999-00238-01
