Cláusla pena y arras
La dos figuras jurídicas pueden coexistir
La cláusula penal es un pacto de tipo negocial o que se denomina cláusula accidental. Por virtud de la cual las partes anticipan la tasación de perjuicios que en el futuro puede padecer el contratante cumplido por la desatención de las prestaciones por su contraparte. Es un efecto sancionatorio que impide no considerarse para dar paso a las arras de retracto. Razón por la cual las dos instituciones no deben confundirse.
El efecto jurídico de la cláusula penal frene a las arras
Impide que las partes puedan retractarse. Por lo que resulta jurídicamente improcedente reconocer que la infracción contractual pueda ser consecuencia de haber pactado arras de retracto.
El Código Civil, en el artículo 1592 fija el alcance de la cláusula penal para asegurar el cumplimiento de una obligación. Se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. A su vez el artículo 1860, enseña que si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención. Ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
En los contratos mercantiles
Si el contrato es mercantil, el Código de Comercio en el artículo 866 dice que cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse. Perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido. Pero una vez se celebra el contrato o ejecutada la prestación, no será posible la retractación. Si ha mediado cláusula penal para el caso de incumplimiento se entiende por razón del mismo pacto que las partes no pueden retractarse (C. de Co. art. 867).
Conforme con lo anterior, es manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones. Tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución o de estimación anticipada de perjuicios. Pero en manera alguna, luego del incumplimiento, lo que gravita son los efectos de la cláusula penal, más no los de las arras de retracto. Figura jurídica que tiene vigencia hasta dos meses después de perfeccionado el contrato civil, o antes de la celebración contrato mercantil o a la ejecución de la prestación contenida en este.
