La comunidad

C

uando el derecho de dominio pertenece a varias personas se crea una comunidad. La cual es de naturaleza objetiva, por el solo hecho de la condición de condueños, dado que no media voluntad de asociación. Razón por la cual el 2322 del Código Civil, la considera como un cuasicontrato, por el hecho de que el bien pertenezca a dos o más personas[1].

 Derecho a la división

Por mandato constitucional nadie está obligado a permanecer a la indivisión. El derecho a la libre asociación faculta a las personas a asociarse o deslindarse de aquellas a las que se hallen vinculadas (C. Pol. art. 38). La comunidad de bienes permite a los condueños que la cosa común se divida o se venda para repartir su producto (C.C. art. 2334). Tanto la división como la venta se ajustan a lo previsto en los artículos arts. 2337[2] y 2338[3] del Código Civil.

La facultad de terminar con la indivisión se reitera en el artículo 406 del Código General del Proceso. Norma que señala que: “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto.” (Inc. 1º).

 Procedencia de la acción de división

La división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente, siempre que los derechos de los condueños no desmerezcan o pierdan valor por el fraccionamiento (CGP art. 407). La división   tendrá preferencia siempre que se trate de un terreno que, conforme a las normas de ordenamiento territorial admita la división (C.C. art. 2334).

 Procedencia de la acción de venta

Si la división no es posible o si la voluntad del comunero es optar por la venta, está deberá llevarse a cabo. Razón por la cual la parte final del artículo 407 dice que “En los demás casos deber proceder a la venta”. Facultad reiterada en el artículo 2534 del Código Civil, al señalar que la venta tiene lugar “cuando se trate de una habitación, un bosque u otra cosa que no pueda dividirse o deslindarse fácilmente en porciones.”

 Legitimación en la causa e interés jurídico

En los procesos de división material o de venta del bien común, están legitimados para participar en dicha contienda, quienes tiene la condición de propietarios inscritos; de acuerdo con la prueba que, con dicho fin, debe arrimarse con la demanda (CGP art. 456 Inc. 2º). De tal manera que la legitimación en la causa por activa como por pasiva la tienen, única y exclusivamente, los condueños. Calidad que se acredita con el título e inscripción si son sujetos a registro: para inmuebles: escritura pública registrada en el respectivo folio de matrícula. Para  muebles con el título de propiedad.

En ese orden, el comunero que tome la iniciativa está legitimado para demandar a sus condueños (CGP art. 406, Inc. 1º ).

El interés jurídico

Surge de la facultad que otorga la ley de terminar con la indivisión, dada la afección que la comunidad la genera al condueño. No es necesario demostrar materialmente el interés, porque se hace uso de la facultad legal. 

La competencia del juez

 Factor objetivo

Si la cosa objeto de división o venta es un bien inmueble, la  competencia se determina por el valor del avalúo catastral.  Cuando versen sobre bienes muebles por el valor de los bienes objeto de la partición o venta (CGP art. 26 Num. 4º)[4].

Con fundamento en lo anterior el proceso será de mínima, menor o mayor cuantía (art. 25 CGP).  Conoce el juez civil municipal para los asuntos de mínima cuantía y menor cuantía y el juez civil del circuito para asuntos de mayor cuantía (CGP, arts. 17,18,19 , 20)

Factor territorial

El factor territorial permite determinar cuál de los diferentes jueces del territorio nacional debe conocer de la contienda.  Para el proceso divisorio se aplica el fuero real dado que la discusión se centra en los derechos reales que tiene los comunes sobre el bien. En tanto, conocerá el juez de lugar de ubicación de los bienes, como expresamente lo prevé la regla 7ª del artículo 28 ibídem.

La demanda y anexos

Debe reunir los requisitos del artículo 82 del Código General del Proceso. En consonancia con el artículo 406 ibídem.

Prueba del título

El título es el camino por el cual se realiza el modo, con el cual se adquiere el dominio de los bienes (C.C. art. 765)^[5]. En el proceso divisorio se exige que, además de los anexos del artículo 83, debe acompañarse la prueba de que demandante y demandado son condueños (CGP art. 406 Inc. 2º).

Prueba de modo

Se sabe que el modo es la forma como se adquiere el domino de las cosas[6]. Cuando el bien objeto de la división o la venta está sujeto a registro, debe acreditarse el modo. La inscripción del título en el registro respectivo. Así se desprende del artículo. 406, al exigir que:

“… deberá acompañarse, respecto de los bienes sujetos a registro, un certificado del respectivo registrador. Con el cual se establezca la situación jurídica del bien y su tradición que comprenda un período de diez años.”

Prueba del pecio del bien, la división y mejoras

Así mismo, deberá acompañar un dictamen pericial que contenga:

• La determinación del valor del bien
• El tipo de división que fuere procedente y la respectiva partición
• El valor de las mejoras si las reclama.

Es preciso que, si el objeto la pretensión está encaminada a la venta  de muebles o inmuebles, la prueba del dictamen pericial debe estar diseñada en ese sentido, demostrar el precio del bien. Con la precisión de que entrándose de inmuebles o automotores el trámite para la almoneda es el mismo del proceso ejecutivo[7]. Procedimiento que establece que el avalúo de los inmuebles corresponde al avalúo catastral incrementado en un cincuenta por ciento (50%)[8]. Para los automotores el fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento o el que figure en publicación especializada[9]. Para bienes muebles, no sujetos a registro, el establecido mediante dictamen pericial.[10]

La pretensión

Tiene como objeto es que ordene la división o la venta del bien. Es decir, que se disponga en sentencia, bien la aprobación de la partición material o  la distribución del producto de la venta, según sea el caso.

Reconocimiento de mejoras

La petición de mejoras, si fuera el caso, cuyo valor deberá demostrarse con el dictamen pericial que debe acompañarse a la demanda (CGP art. 412).

Licencia previa

Si existen bienes de menores, de discapacitados, también deberá pedirse la concesión de licencia para que tenga lugar la división o la venta. De acuerdo con el artículo 408 se arrima la prueba, si quiera sumaria, de la necesidad o conveniencia, de la licencia; por ejemplo, mejorar las condiciones de vida del menor, entre otras.

Auto admisorio, traslado y excepciones 

Si la demanda reúne los requisitos formales se profiere auto admisorio (CGP art. 90). En dicha providencia se dispondrá el traslado a la parte demandada por diez días (CGP art. 40).

Si el bien es sujeto a registro, se ordenará, también su inscripción.

También se dispone la notificación al demandado. La cual se puede surtir en cualesquiera de las formas previstas en los artículos 290, 292, 303 del Código General del Proceso. La notificación, también, puede surtirse mediante mensaje de datos de acuerdo con lo previsto por el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. Siendo admisible la utilización de canales como el correo electrónico.

Comportamiento del demandado

Una vez integrada la litis, el demandado puede adoptar los siguientes comportamientos:

• Guardar silencio
• Contestar la demanda y formular excepciones de mérito en los términos del artículo 96 del Código General del Proceso.
• Protestar el dictamen pericial. En este caso puede arrimar uno nuevo o solicitar la convocatoria del perito a audiencia para interrogarlo.
• Puede alegar el pacto de indivisión. Hecho este que deberá decidirse en audiencia.
• Pedir el reconocimiento de mejoras (CGP art. 412).
• Formular excepciones previas, lo cual debe hacerse mediante recurso de reposición contra el auto admisorio.

Pacto de indivisión

Con fundamento en el cual se impide la división material o la venta del bien común. Es producto del acuerdo de por virtud de una cláusula o un negocio jurídico donde los condueños convienen el pacto de invisibilidad. Es testamentario, cuando el testador lo dispone el testamento (CGP art. 409)

El pacto no debe ser indefinido, porque contraría la esencia de la división y, por supuesto, el artículo 38 de la Constitución Política. Razón por la cual el pacto máximo es de diez años.

El comunero puede reclamar la prescripción adquisitiva de dominio

Este medio exceptivo no fue expresamente establecida para esta clase de procesos, tal como se desprende del contenido de la parte final del artículo 409. La norma contempla que  “Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá.” Lo que de suyo se había concebido la improcedencia de que un comunero reclamase el reconocimiento de dicho derecho. Precisamente por la naturaleza especial del proceso divisorio el cual riñe con las reglas de los procesos declarativos.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, en acción de constitucional, que en el presente proceso el demandado puede alegar su condición de poseedor material e invocar la prescripción adquisitiva de dominio. Razón por la cual declaro exequible el apartado:

“Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada” contenida en el artículo 409 de la Ley 1564 de 2012, en el entendido de que también se admite como medio de defensa en el proceso divisorio la prescripción adquisitiva del dominio.” _subrayado fuera de texto_

El fundamento de dicha decisión es el siguiente:

“En concreto, la Sala advirtió que el artículo 409 del CGP, al precisar que si el demandado no alega el pacto de indivisión el juez debe decretar la división del bien, elimina la posibilidad de que se planteen otros medios de defensa relevantes para el litigio, en particular la prescripción adquisitiva de dominio. En efecto, verificó que la prescripción adquisitiva de dominio:

(i) Puede configurarse en el marco de la comunidad. (ii) Efectivamente no puede alegarse en el proceso divisorio; (iii) tiene una incidencia sustancial en el objeto del proceso divisorio. y, (iv) Se trata de una circunstancia que guarda íntima relación con la protección de la propiedad privada y los principios constitucionales a los que obedece la protección jurídica de la posesión y de la prescripción como un modo de adquirir el dominio. Por lo tanto, la norma que elimina la posibilidad de invocar esta defensa por el demandado afecta de manera desproporcionada los derechos de contradicción y defensa, y el contenido mínimo de goce y disfrute de la propiedad privada.” (Sentencia C-284/21)

¿Cómo reclama el comunero demandado la prescripción adquisitiva de dominio?

Estimamos que atendiendo lo previsto en el artículo 12 del Código General del Proceso, el vació debe suplirse con lo normado en la regla 3a del artículo 375 ibidem. Regla según la cual autoriza al comunero con exclusión de los otros condueños pedir, para sí, y por el término de la prescripción extraordinaria la acción de pertenencia el dominio del bien. Así lo establece la regla en mención:

3. La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad. (art. 375).

Carga demostrativa del demandado

La prescripción adquisitiva a voces del artículo 2 de la Ley 791 de 2002 (modificatorio del precepto 2513 del Código Civil), autoriza pedir su invocación por vía de excepción. Así se desprende de su texto:

“La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.”

En el mismo sentido el parágrafo 1o del artículo 375 del Código General del Proceso, reitera el contenido normativo sustancial y establece las reglas procesables que debe atender el prescribiente cundo su invocación es por la vía de excepción:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7. Si el demandado no aporta con la contestación de la demanda el certificado del registrador o si pasados treinta (30) días desde el vencimiento del término de traslado de la demanda no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales 6 y 7, el proceso seguirá su curso, pero en la sentencia no podrá declararse la pertenencia.”

La orden de venta o división

Mediante auto apelable, el juez dispone la venta o la división del bien común. Está decisión puede adoptare, oralmente, en audiencia o por escrito.

En audiencia

La orden de venta o división, incluso la negación de las pretensiones tiene lugar, en audiencia, si en ella debe:

• Resolverse excepciones de mérito que amerite práctica de pruebas Piénsese la falta de legitimación, la destrucción de la cosa común, etc.
• Cuando por petición del demandado, deba convocarse al perito a audiencia para interrogarlo.
• Resolver sobre el pacto de indivisión alegado por el demandado.

Por escrito

Si el demandado guarda silencio o cuando las excepciones de mérito no requieran práctica de pruebas. En ese caso se dicta auto que orden la venta o la división. 

Derecho de compra

Consiste en la dispensa que la ley concede a cualquiera de los comuneros demandados, de comprar los

Fuentes

[1]

C.C. art. 2322 “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.”

[2] C.C. art. 2337 “Cuando haya de llevarse a efecto la venta de una cosa común, se dividirá para ello en lotes, si lo solicitare una tercera parte de los comuneros, siempre que esta división facilite la venta y dé probabilidades de mayor rendimiento”

[3] C.C. art. 2338 “Cuando haya de dividirse un terreno común, el juez hará avaluarlo por peritos, y el valor total se distribuirá entre todos los interesados en proporción de sus derechos; verificado lo cual, se procederá a adjudicar a cada interesado una porción de terreno del valor que le hubiere correspondido, observándose las reglas siguientes:

1a. El valor de cada suerte de terreno se calculará por su utilidad y no por su extensión; no habiendo, por tanto, necesidad de ocurrir a la mensura, sino cuando ésta pueda servir de dato para calcular mejor el valor.

2a. Si hay habitaciones, labores u otras mejoras hechas en particular por alguno de los comuneros, se procurará, en cuanto sea posible, adjudicar a estos las porciones en que se hallen las habitaciones, labores o mejoras que les pertenezcan, sin subdividir la porción de cada uno.

3a. Si algunos de los comuneros pidieren se les adjudiquen las suertes en un solo globo, así se verificará.

4a. Si los interesados no han consignado antes de empezarse el repartimiento, la cuota que les corresponda para cubrir los gastos presupuestos para la operación, se deducirá dicha cuota de las suertes respectivas y se separará una porción de terreno equivalente para el expresado gasto.

Avalúo catastral

[4]

CGP art. 26 Num. 4º “En los procesos divisorios que versen sobre bienes inmuebles por el valor del avalúo catastral y cuando versen sobre bienes muebles por el valor de los bienes objeto de la partición o venta”. 

[5] “El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.”

[6] C.C. art. 673 “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.”

[7] CGP, art. 411 Inc. 1º “En la providencia que decrete la venta de la cosa común se ordenará su secuestro, y una vez practicado este se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para hacer postura será el total del avalúo.”

[8] CGP, art. 444 Num. 4º  “Tratándose de bienes inmuebles el valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta por ciento (50%), salvo que quien lo aporte considere que no es idóneo para establecer su precio real. En este evento, con el avalúo catastral deberá presentarse un dictamen obtenido en la forma indicada en el numeral 1º.”

[9] CGP, art. 444 Num. 5º 5. “Cuando se trate de vehículos automotores el valor será el fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento, sin perjuicio del derecho otorgado en el numeral anterior. En tal caso también podrá acompañarse como avalúo el precio que figure en publicación especializada, adjuntando una copia informal de la página respectiva.”

[10] CGP, art. 444 Num.1º

[11] Los artículos 415, 416, 417 y 418, se ocupan de los deberes, la designación del administrador y las reglas que debe tenerse en cuenta para la partición.

[12] CGP. art. 411 Inc. 3º “Cuando el secuestro no se pudiere realizar por haber prosperado la oposición de un tercero, se avaluarán y rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo.”

Reglas remate

[13]

CGP art. 448 Inc. 1º “Ejecutoriada la providencia que ordene seguir adelante la ejecución, el ejecutante podrá pedir que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan, siempre que se hayan embargado, secuestrado y avaluado, aun cuando no esté en firme la liquidación del crédito”.

[14] CGP art. 596 Num. 3o 3. “Levantado el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro quedará insubsistente el embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquel embargados en proceso de ejecución, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro, o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el interesado expresar que insiste en perseguir los derechos que tenga el demandado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario se levantará el embargo.”

[15] CGP art. 413.- “Los gastos comunes de la división material o de la venta serán de cargo de los comuneros en proporción a sus derecho, salvo que convengan otra cosa. El comunero que hiciere los gastos que correspondan a otro tendrá derecho, si hubiere remate, a que se le reembolsen o a que su valor se impute al precio de aquel si le fuere adjudicado el bien en la licitación, o al de la compra que hiciere. Si la división fuere material podrá dicho comunero compensar tal valor con lo que deba pagar por concepto de mejoras, si fuere el caso, o ejecutar a los deudores en la forma prevista en el artículo 306.”