El Derecho de la Prueba Ilícita y la Prueba Ilegal[1]

L

a trascendencia de las pruebas en el proceso judicial es tal que la Constitución Política de 1991, dentro del esquema del Estado social de derecho adoptado en su artículo 1º, reconoce el debido proceso como un derecho fundamental. El artículo 29 garantiza a todas las personas la posibilidad de “presentar pruebas” y “controvertir las que se alleguen en su contra”. Asimismo, establece que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

En correlación, la prueba legal es el medio de convicción que se ajusta a los parámetros legales. La prueba ilegal o irregular corresponde al medio que no se ciñe a la Ley que la disciplina. Afecta los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración. Reviste el carácter de prohibida o ineficaz. Sus consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan. Por tanto, es desde esta tipología como debe ejercerse el control constitucional o legal.

En palabras jurisprudencia, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado. Es regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley. Todo, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” (CSJ. Civil. Sentencia de 18 de agosto de 2016, expediente 00246).

En otro evento señaló:

 [e]l derecho a probar y a contradecir ostenta rango constitucional. A punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…). Esto es, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales. O, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’. Hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

Diferenciación entre Pruebas Ilícitas y Pruebas Ilegales

El artículo 29 ha permitido a la doctrina y jurisprudencia distinguir entre pruebas “ilícitas” y “ilegales”. Las pruebas ilícitas son aquellas que afectan derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el juicio o de terceros, mientras que las pruebas ilegales evidencian irregularidades que afectan el cumplimiento de las normas legales en cualquiera de las fases de su materialización (decreto, práctica o valoración). En ese orden se ha sostenido que:

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’. Esta ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio. De suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba. Sobre todo, a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita. Mientras que, si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular. Distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-. Al paso que la ilegal o irregular sí lo será. Aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“El defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable. A la vez, no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento. Mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal pueden ser, por el contrario, subsanados. Inclusive, puede acontecer que, a pesar de la irregularidad, el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

Laa Pruebas Ilícitas no se valoran dada su nulidad de pleno derecho

La prueba es “ilícita” cuando pretermite o vulnera garantías o derechos fundamentales. Se asocia a la violación de derechos fundamentales, hasta el punto de que algunos prefieren denominarla prueba inconstitucional. En contraste, una prueba es ilegal o irregular cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal. La diferencia entre estos tipos de pruebas no solo es dogmática, sino que también tiene consecuencias jurídicas significativas. La prueba ilícita no es pasible de valoración judicial, mientras que la ilegal o irregular sí lo es, aunque este aspecto no es pacífico en el derecho comparado.

En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política. Ello, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

Casos de Pruebas Ilícitas y el Interés Superior del Menor

En el caso en cuestión, la prueba que se pretende admitir en el juicio de custodia es ilícita porque vulnera el derecho a la intimidad de María Teresa Mejía Ramos, quien se opuso a su aducción al proceso. Sin embargo, esta prerrogativa fundamental entra en tensión con el interés superior de los menores involucrados. El decreto y práctica de la prueba traería como resultado la limitación de la intimidad de Mejía Ramos, pero salvaguardaría el interés superior de los niños.

Prevalencia del Interés Superior del Menor

La Constitución de 1991 consagra la especial protección para los niños, niñas y adolescentes, priorizando su interés superior y la prevalencia de sus derechos sobre los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar. El interés superior del menor, según la Corte Constitucional, justifica la protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión y garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. Razón por la cual  las pruebas ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial”[2].

Técnica de Ponderación en la Colisión de Derechos

En situaciones de colisión de derechos, se aplica la técnica de la ponderación para determinar cuál garantía tiene mayor peso. En tal sentido se  determina la solución del caso. Los derechos de los niños prevalecen sobre el derecho a la intimidad de los adultos involucrados, especialmente en contextos de integridad y estabilidad familiar.

En suma, el interés superior del menor justifica la restricción del derecho a la intimidad en ciertos casos. Especialmente cuando están en juego derechos fundamentales de los menores que prevalecen sobre otros derechos. La técnica de la ponderación permite optimizar las garantías implicadas, asegurando la protección de los menores y la estabilidad familiar.

[1] Extracto sentencia CSJ_Sala Civil_ SC 076-2007