Reglas para el decreto de medidas cautelares
Las medidas cautelares son las dictadas mediante resoluciones judiciales, con el fin de asegurar, conservar o anticipar la efectividad de la resolución estimatoria que pueda dictarse en el curso de un proceso judicial considerado principal, de modo que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho.
Las medidas cautelares no implican un prejuicio respecto de la existencia de un derecho en un proceso, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.
Por tanto, son todas aquellas actuaciones o decisiones que, sin prejuzgar del resultado final, de contenido positivo o negativo, que un órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o para la parte procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos:
- El fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho y
- El periculum in mora o peligro/riesgo por el paso del tiempo.
La jurisprudenica ha referido que las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido (C. Constitucional, Sent. C 379 2004)
Además de la medida cautelar tradicional de inscripción de la demanda, y de las de embargo y secuestro posteriores a la sentencia favorable de primera instancia, el literal c. del artículo 590 del Código General del Proceso amplió el espectro de posibilidades hasta donde la necesidad y creatividad del demandante lo permitan, respetando en todo caso un mínimo de garantías necesarias que no pueden llevar a que, con el perfeccionamiento de la medida cautelar, se obtenga de manera anticipada el resultado del proceso. Es decir, debe ser razonable, efectiva y proporcional a los fines perseguidos.
Consagradas ahora en el Libro Cuarto del Código General del Proceso, artículo 599 y siguientes, a diferencia del Código de Procedimiento Civil donde se reglaban dentro del mismo proceso ejecutivo (artículos 513 y ss.).
Para los procesos ejecutivos se ha establecido que ya no es necesario que el interesado preste caución para que se practiquen medidas cautelares, carga que no para procesos declarativos.
En el evento en que el ejecutado presente excepciones en ejercicio del derecho de defensa que le asiste, podrá solicitar que el demandante constituya una caución, que sería de hasta el diez por ciento del valor de la ejecución, con el fin de responder por los perjuicios que se pudieran causar con su práctica, y de no constituirse en legal forma, ocasiona el levantamiento de dichas medidas. Si el ejecutado es una entidad de derecho público, entidad financiera o vigilada por la Superintendencia Financiera, no hay posibilidad de constituir dicha caución. El tercero que se vea afectado con medidas cautelares también podrá hacer esta exigencia al ejecutante de acuerdo con lo previsto en el artículo 599 del Códiog General del Proceso.
En términos generales, quien solicite la medida cautelar deberá acreditar principalmente dos cosas:
i) la legitimidad y el interés para solicitar la medida
ii) la existencia de la amenaza o vulneración.
A pesar de lo anterior, lo más relevante es que el interesado en el decreto y práctica de la medida cautelar explique con suficiencia, y desde el momento mismo de su solicitud, por qué su petición está prevalida de la apariencia de buen derecho, a efecto de que el juez haga la ponderación necesaria para su decreto.
En el mismo sentido, y de cara a proteger los intereses tanto de la parte demandante como de la demandada, previo a ordenar la medida cautelar o el levantamiento de la misma se deberá otorgar una caución suficiente para el efecto.
¿Qué es la apariencia de buen derecho?
Aún cuando en un sentido general el interesado sólo debe acreditar su interés y la existencia de la amenaza o vulneración que pretende contrarrestar con la medida, lo cierto es que el juez está obligado a determinar si al demandante le asiste el llamado Fumus bonis iuris, que es la valoración inicial que debe hacer el juez sobre cuáles son las probabilidades de éxito de la demanda a partir de los hechos expuestos y de las pruebas arrimadas al proceso. Esta situación resulta complicada cuando, además, debe quedar claro que este ejercicio no comporta prejuzgamiento.
