Es una prestación de dar o hacer producto de la autonomía de la voluntad, en tanto, corresponde a una cláusula o a aquellas cosas accidentales que por razón del pacto le pertenecen al contrato, y por ende debe cumplirse (C. C. art. 1501).
Límite y exigibilidad
De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil colombiano, la cláusula penal es una obligación accesoria de dar o de hacer, en caso de que el deudor no ejecute, o se ejecute defectuosamente, o se retarde la ejecución de la obligación principal.
Es una tasación anticipada de los perjuicios que a futuro padecería el acreedor en caso de que el deudor no honrase la obligación principal, en la forma y dentro del término convenido.
Por eso se dice que se trata de una pena o carga que asume el deudor, para quedar compelido en la ejecución de lo que debe.
Naturaleza jurídica
Es una prestación de dar o hacer producto de la autonomía de la voluntad, en tanto, corresponde a una cláusula o a aquellas cosas accidentales que por razón del pacto le pertenecen al contrato, y por ende debe cumplirse (C. C. art. 1501).
El propósito principal de los contratantes no es la constitución de una cláusula penal, porque su interés siempre será siempre el cumplimiento de la obligación principal.
De tal manera que en la cláusula penal subyace propósitos y designios distintos a los de constituir una mera tasación voluntaria y anticipada de los perjuicios.
Cumple, entonces, una función conminatoria o punitiva que, en manera alguna, no apareja necesariamente una relación de equivalencia o equilibrio entre su cuantía y el daño que puedo sufrir el acreedor.
Sólo que el pacto impone el pago del valor de la cláusula, por el solo hecho de la no ejecución de la obligación principal, o cuando la misma se ejecuta tardía o defectuosamente, sin necesidad que el acreedor demuestre el quantum del perjuicio (C.C. art. 1600).
Modalidad de cláusulas penales
Las partes contractuales pueden convenir la cláusula penal bajo diferentes modalidades, atendiendo la naturaleza del presunto incumplimiento.
Por ejemplo, puede pactarse que el deudor incurre en la pena en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, o ejecutarla defectuosamente (C. C. art. 1592).
En ese entendido, la cláusula puede consignarse así:
Cláusula penal por no ejecución o incumplimiento total de la obligación;
• Cláusula penal por el simple retardo; mora en la ejecución o cumplimiento de la obligación;
• Cláusula penal por la ejecución o cumplimiento dentro del término estipulado, pero defectuoso o parcial;
• Cláusula penal por incumplimiento total o parcial; por retardo, o cumplimiento defectuoso, que no extingue la obligación principal.
Límites de la cláusula penal y lesión enorme
Como se trata de una obligación que accede a otra, la cláusula penal, si bien es de carácter onerosa, no puede superar el duplo de la prestación principal establece el artículo 1601 del Código Civil.
Piénsese en el caso de que la obligación principal es de $1.000.000, en este caso, la cláusula penal no podrá pactarse sino hasta $2.000.000.
De superarse el límite la cláusula se afecta de lesión enorme, caso en el cual el deudor podrá pedir que se rebaje hasta el duplo permitido.
Improcedencia del límite
En los contratos de mutuo civil o mercantil, no tiene lugar el límite del duplo al que se ha hecho referencia, lo mismo para aquellos contratos donde el valor de la obligación no esté debidamente determinado.
Exigibilidad de la cláusula penal
La exigibilidad de la pena está sujeta a la modalidad del pacto. Dependiendo la forma como se haya estipulado así mismo se habilita el acreedor para pedir la ejecución de la obligación principal o la pena, o ambas a la vez (C.C. art. 1594, 1600).
a. Si se pactó la cláusula penal por el simple retardo, el acreedor puede reclamar la obligación principal y la pena.
b. Si se pacto que la obligación principal no se extingue con el pago de la pena, el acreedor puede cobrar ambas.
c. Si no se pacto el pago de la pena por el simple retardo el acreedor solo puede cobrar, a su arbitrio, o la obligación principal o la pena. Si cobra la pena se extingue la obligación principal.
No es necesario cuantificar el daño
El acreedor está facultad para exigir la pena, con fundamento en las reglas anteriores, “sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” (C.C. art. 1599).
Se trata de una tasación anticipada de perjuicios que impone su reconocimiento por las causas de incumplimiento arriba señaladas, más no mira si en verdad el acreedor resistió o no un perjuicio real y cierto.
Los elementos constitutivos del daño, en este caso no tiene lugar.
Renuncia de la cláusula penal
Por mandato imperativo del artículo 1600, se instituyó la imposibilidad de pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, “a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.”.
Si los perjuicios padecidos por el acreedor se cuantifican por encima del valor de la pena, puede reclamar la indemnización plena, pero renunciando a la cláusula penal, porque la misma no es acumulativa.
Lo anterior, obedece a la seriedad del pacto de la pena, así como al acreedor se le faculta cobrar la pena sin acreditar daño, si éste es superior a la quantum de la pena se impone la carga de demostrarlo en su integridad balos los principios y elementos constitutivos: cierto y directo.
Rebaja de la pena
Si el acreedor acepta el cumplimiento parcial de la obligación, el deudor tiene derecho a que se rebaje la pena proporcionalmente a la parte que faltó por cumplir (C.C., art. 1596).
Nulidad de la cláusula penal
La cláusula penal es producto de la unión de voluntades (C.C. art. 1602); lo que significa que debe cumplirse, en su integridad los elementos de validez del pacto, relacionados con la capacidad y el consentimiento exento de vicios, así como el objeto y causa (C.C. art. 1503).
En caso algún vicio que conduzca a la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal, es la regla del artículo 1593 del Código Civil, dada la naturaleza accesoria.
