La fiducia mercantil en Colombia

Extracto jurisprudencia, CSJ Sentencia SC3666-2021

La fiducia mercantil, regulada principalmente en el Libro Cuarto, Título XI del Código de Comercio (Artículos 1226 a 1244), es un negocio jurídico basado en la confianza. En esencia, implica que “una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” (Art. 1226 C.Co.).

La naturaleza de la fiducia se califica como de confianza (fiducia, fidelidad), donde la fe depositada en el fiduciario es superior a la cotidiana. El fideicomitente elige esta modalidad contractual debido a la calidad profesional del fiduciario, a quien transmite los bienes que conformarán un patrimonio autónomo.

Es fundamental destacar que el legislador colombiano exige que quienes actúen como fiduciarios posean una calificación profesional específica, restringiendo esta actividad a establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias que deben estar especialmente autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera (Art. 1226 C.Co.). Esta doble exigencia legal genera confianza en todas las partes involucradas en el negocio.

Concepto y finalidad

Es un negocio jurídico de confianza. Se define como un acto por el cual una persona, denominada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes específicos a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el fiduciante, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. La esencia de este negocio radica en la confianza (fidutia) que se deposita en el fiduciario.

Los bienes transferidos al fiduciario pasan a integrar un patrimonio autónomo destinado al cumplimiento del objeto contractual. Dada la complejidad de esta actividad, el legislador exige que quienes actúen como fiduciarios sean profesionales calificados, restringiendo su participación a los establecimientos de crédito y a las sociedades de esa naturaleza especialmente autorizadas por la Superintendencia Financiera. Esta calificación profesional y la vigilancia estatal son factores determinantes que generan confianza en las partes vinculadas al negocio

La fiducia mercantil para proyectos inmobiliarios

Aunque no cuenta con una regulación legal específica, la fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios, especialmente en la negociación anticipada o “sobre planos”, se rige por las disposiciones generales del Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera.

Esta modalidad se clasifica como un negocio fiduciario de administración (fiducia cum amico). En este esquema, un constructor o promotor (fiduciante) transfiere la propiedad de un inmueble a una sociedad fiduciaria para que esta “administre y realice las gestiones necesarias para su ejecución, y una vez concluida, le transmita las unidades inmobiliarias edificadas al mismo fiduciante o a quienes hubieren llegado a vincularse como beneficiarios”.

La Circular Externa 046 de 2008 (sustituyendo el Capítulo Primero del Título V de la Circular Básica Jurídica) la define como el “negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”.

Modalidades principales de fiducia inmobiliaria:

• De administración y pagos: La fiduciaria administra el proyecto inmobiliario, efectúa los pagos y transfiere las unidades construidas a los beneficiarios, pudiendo asumir la obligación de escrituración.
• De tesorería: Se encomienda a la fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo para la ejecución del proyecto.
• De preventas : La obligación principal de la fiduciaria es el recaudo y administración de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles, invirtiéndolos hasta que se cumplan las condiciones para su destino al proyecto.

La presencia de una entidad fiduciaria especializada y vigilada por el Estado es un factor determinante que genera confianza en todas las partes (propietarios, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios), ya que su intervención suscita el convencimiento de que el proyecto será administrado por un experto que “vigilará con seriedad, diligencia y probidad su viabilidad jurídica, técnica, financiera y comercial, desde la fase precontractual, durante su ejecución y hasta la consolidación de sus expectativas frente a las unidades inmobiliarias”.

Responsabilidad civil de las compañías fiduciarias

Fuente y naturaleza de las obligaciones

Las obligaciones de la sociedad fiduciaria provienen, en primer lugar, de las cláusulas del acto constitutivo (principio de autonomía privada, Art. 1602 C.C. y 1234 C.Co.), complementadas por las normas que regulan el negocio fiduciario y el principio de la buena fe (Art. 1603 C.C. y 871 C.Co.). La buena fe “es fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes”.

El artículo 1234 del Código de Comercio establece los siguientes deberes indelegables del fiduciario:

1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad.
2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de otros negocios fiduciarios (patrimonio autónomo).
3. Invertir los bienes según el acto constitutivo, salvo autorización contraria.
4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos.
5. Pedir instrucciones al Superintendente Financiero ante dudas o necesidad de apartarse de autorizaciones.
6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes, siendo todo acto de disposición oneroso y lucrativo, salvo disposición contraria.
7. Transferir los bienes a quien corresponda al concluir el negocio.
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.
9. Estos deberes, junto con la buena fe, implican un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia.

La buena fe y deberes accesorios de conducta

La fiduciaria debe actuar bajo los lineamientos de la buena fe en todas las fases del contrato (formación, celebración, desarrollo y terminación). La defraudación de la confianza depositada, por no honrar las obligaciones o acatarlas defectuosamente, va en contra de este principio. La buena fe implica una conducta de “fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable”.

De la buena fe emergen deberes secundarios de conducta, incluso si no están expresamente pactados. Para Stiglitz, estos se traducen en categorías genéricas como la cooperación y lealtad, y directivas específicas como la información, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio y el auxilio a la otra parte.

Son especialmente relevantes para los negocios fiduciarios:

• Deber de información: Exigido en mayor grado al contratante que posee conocimiento relevante. La fiduciaria, como “deudor informado”, debe transmitir información “completa, adecuada y veraz” sobre riesgos, limitaciones y aspectos negativos desde la etapa precontractual hasta la liquidación.
• Deber de consejo: Deriva del deber de información, añadiendo una “opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva” sobre las eventuales consecuencias para el cliente. No subordina la voluntad del aconsejado. Salvo contratos de inversión, solo es obligatorio si hay pacto expreso.
• Deber de previsión: Concerne a la capacidad del experto de advertir anticipadamente los riesgos o inconvenientes del negocio, basado en su profesionalismo y experiencia. La fiduciaria debe precisar sus obligaciones para evitar conflictos y prever riesgos, advirtiéndolos a sus clientes desde la etapa precontractual.

La Circular Básica Jurídica (CE.029/14) reitera y amplía estos deberes, incluyendo también los de protección de bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, y diligencia, profesionalidad y especialidad.

Naturaleza de la obligaciones de medio

Las obligaciones del fiduciario mercantil son, en principio, de medios y no de resultado, salvo disposición legal en contrario. El Artículo 29.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) establece que los encargos fiduciarios “no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”.

Esto significa que la fiduciaria se compromete a proporcionar los medios adecuados para la consecución del fin del contrato. En caso de no obtenerse el resultado deseado, la fiduciaria puede exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado. Sin embargo, la acreditación de la diligencia en este contexto exige un grado máximo, no el de un “hombre común”, sino el de un experto en negocios fiduciarios, una actividad de interés público vigilada por el Estado.

Responsabilidad profesional del fiduciario

La jurisprudencia colombiana ha reconocido la responsabilidad profesional de las sociedades fiduciarias. Esta responsabilidad “es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso” y se deriva del incumplimiento o violación de un contrato, o de un acto u omisión que cause perjuicio a otro. La Corte ha puntualizado que “el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios”.

La responsabilidad profesional no es una categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, estructurándose por el incumplimiento de obligaciones o deberes contractuales o legales. La característica distintiva es el grado de diligencia exigible, que es más riguroso para un profesional. No se examina cómo obró un “hombre del común”, sino “lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño”. La especialidad del profesional aumenta el grado de diligencia exigible.

El artículo 1243 del Código de Comercio establece que el fiduciario responderá “hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, en armonía con el artículo 1604 del Código Civil para contratos de beneficio recíproco.

Aunque las obligaciones sean de medios y se responda por culpa leve, esto no exime al fiduciario, en su condición de profesional, de asumir con “especial esmero” el deber indelegable de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (Art. 1234 C.Co.).

La diligencia exigible en la fiducia

El grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el de un “hombre común” (Art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, implicando actuar como un profesional bien calificado, bajo pena de responsabilidad si actúa negligentemente y causa perjuicios. La confianza que el profesionalismo de la fiduciaria inspira en el constituyente y otros sujetos vinculados exige que la sociedad especializada “honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe… desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó”.

Esta especial diligencia se infiere de la calificación de la actividad financiera como de interés público (Art. 335 C.P.) y la restricción del ejercicio de la fiducia mercantil a profesionales autorizados, lo que genera la expectativa de una gestión experta. La responsabilidad de la fiduciaria está directamente ligada a su calidad de especialista y al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, legales y de buena fe, bajo el estándar de un “buen profesional fiduciario” y “buen hombre de negocios”.

Acción resolutoria y legitimación para promoverla

La fuerza obligatoria de los contratos implica que las partes están vinculadas a los acuerdos privados como si fueran ley (Art. 1602 C.C.) y deben ejecutarse de buena fe (Art. 1603 C.C.). Cuando se incumplen, el derecho prevé mecanismos como la resolución contractual.

En los contratos bilaterales, el Artículo 1546 del Código Civil establece la condición resolutoria tácita en caso de incumplimiento de una de las partes, habilitando a la parte cumplida a pedir la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. Similarmente, el Artículo 870 del Código de Comercio permite a la parte afectada pedir la resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios o moratorios.

El éxito de la acción resolutoria tradicionalmente requería:

• Contrato bilateral válido.
• El demandante haber cumplido sus obligaciones o allanarse a cumplirlas.
• El demandado haber incumplido total o parcialmente sus compromisos.

Del incumplimiento recíproco y la legitimaciçón para pedir la resolución

Sin embargo, la Sentencia SC1662-2019 de la Corte Suprema de Justicia efectuó una “importante corrección doctrinaria” sobre el incumplimiento recíproco. Basándose en una interpretación sistemática de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, la Corte precisó que:

• En caso de incumplimiento recíproco y simultáneo de las obligaciones, cualquiera de los contratantes puede demandar la resolución del pacto, pero sin indemnización de perjuicios. La legitimación para la resolución no se restringe solo al contratante cumplido en esta hipótesis.
• El Artículo 1609 del Código Civil (“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”) significa que si ambos han incumplido, ninguno está en mora y, por tanto, ninguno puede pedir perjuicios ni exigir la cláusula penal. Sin embargo, ambos pueden demandar la obligación principal o pedir la resolución, pero sin indemnización de perjuicios.
• Esto evita el “estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias” y modifica la tesis anterior de la Sala que negaba la resolución en caso de incumplimiento recíproco.

De acuerdo con la jurisprudencia el incumplimiento y la resolución implica:

1. Incumplimiento unilateral: Se aplica el Artículo 1546 del Código Civil. El contratante cumplido o que procuró el cumplimiento puede ejercer acciones de resolución o cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. Cabe la excepción de contrato no cumplido.
2. Incumplimiento recíproco (simultáneo): Por no estar expresamente regulado, se aplica analógicamente el Artículo 1546 y normas afines. Cualquiera de los contratantes puede solicitar la resolución o el cumplimiento forzado, pero sin que haya lugar a reclamar indemnización de perjuicios ni cobro de la cláusula penal, ya que ninguna parte está en mora según el Artículo 1609 C.C. La excepción de contrato no cumplido no aplica aquí, ya que el actor siempre habrá incumplido.
3. Mutuo disenso tácito: Si, además del incumplimiento recíproco, las partes han asumido una conducta indicativa de querer abandonar el contrato, cualquiera puede demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito.

La tesis reafirma  que no basta un incumplimiento aislado de cada extremo, sino que se requiere que el desconocimiento de las obligaciones sea recíproco y simultáneo. Si hay un orden prestacional establecido, el incumplimiento del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo y este último sí podría ejercer las acciones del artículo 1546 con indemnización.