Los daños al ‘good will’ empresarial son perjuicios materiales indemnizables: un avance en el derecho de daños
Reseña jurisprudencial – Consejo de Estado, Sección Tercera · Sep. 2016
Introducción
El good will —también denominado fondo de comercio, aviamiento o plusvalía mercantil— es uno de los activos intangibles más valiosos de una empresa. Representa el conjunto de factores que la diferencian de sus competidores y que le permiten generar rendimientos superiores al promedio del mercado: reputación, clientela fidelizada, posicionamiento de marca, capital humano, relaciones comerciales establecidas y know-how acumulado. La pregunta de si los daños causados a este intangible son jurídicamente reparables —y bajo qué categoría de perjuicio— fue abordada por el Consejo de Estado con un criterio que avanza significativamente en el derecho de daños colombiano.
El good will como activo empresarial
El good will tiene reconocimiento normativo en Colombia: el artículo 279 del Código de Comercio lo menciona como uno de los elementos del establecimiento de comercio, y las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) establecen metodologías para su valoración y reconocimiento contable. A pesar de su innegable valor económico, históricamente los sistemas de derecho de daños se han resistido a reconocerlo como un perjuicio material autónomo, clasificándolo muchas veces como daño moral o relegándolo a la categoría de daño emergente genérico.
Posición del Consejo de Estado
La Sección Tercera precisó que los daños al good will empresarial son perjuicios materiales indemnizables, clasificables dentro de la categoría de lucro cesante o daño emergente según la naturaleza específica del daño causado:
Daño emergente por deterioro del good will: cuando la conducta dañosa destruye, desvaloriza o deteriora el good will ya construido por la empresa. Por ejemplo, una medida cautelar ilegal que obliga a suspender operaciones y destruye la reputación de la empresa ante sus clientes y proveedores.
Lucro cesante por privación del good will: cuando la conducta dañosa impide a la empresa construir o incrementar su good will durante el período afectado. Por ejemplo, la prohibición ilegítima de participar en licitaciones que habría permitido aumentar la reputación y la cartera de clientes.
La Corporación señaló que la dificultad para cuantificar con precisión el valor del good will no puede ser obstáculo para su reconocimiento como perjuicio material; el juez debe acudir a métodos actuariales, periciales y comparativos para aproximar su valoración con el mayor rigor posible.
“Los daños al good will empresarial son perjuicios materiales indemnizables que deben reconocerse y cuantificarse mediante métodos técnicos adecuados. La dificultad de cuantificación no puede ser excusa para negar su reparación, pues ello equivaldría a dejar sin tutela un bien jurídico de inestimable valor económico para las empresas.” — Consejo de Estado, Sección Tercera, 2016.
Métodos de valoración aceptados
El Consejo de Estado indicó que para la cuantificación del daño al good will pueden utilizarse: (i) el método de capitalización de rentas, que estima el valor del good will a partir de los excedentes de rentabilidad respecto al promedio del sector; (ii) el método comparativo, que analiza transacciones de empresas similares en el mercado; y (iii) los estados financieros auditados y los dictámenes de peritos especializados en valoración de intangibles.
Conclusión
Este pronunciamiento del Consejo de Estado es un hito en el reconocimiento de los intangibles empresariales como objeto de tutela jurídica plena. Las empresas afectadas por conductas ilegales del Estado o de terceros que hayan deteriorado su good will tienen ahora un precedente sólido para reclamar la reparación integral de ese daño, aportando la prueba técnica adecuada para su cuantificación.
Referencias
Colombia. Presidencia de la República. (1971). Código de Comercio [Decreto 410 de 1971]. Diario Oficial N.° 33.339.
Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera. (2016). Sentencia sobre daños al good will como perjuicios materiales. Jurisprudencia y Doctrina, XLV(537), 1760. Legis.
Henao, J. C. (1998). El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
International Accounting Standards Board – IASB. (2004). NIIF 3 – Combinaciones de negocios (incluye tratamiento del fondo de comercio). Londres: IASB.
Legis Editores. (2016). Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XLV, N.° 537. Bogotá: Legis. ISSN 0120-0496.
