Naturaleza y concepto
La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, mediatne el cual se garantiza el pago de una obligación principal. La hipoteca constituye una obligación accesoria (c.c. art. 2432).
Dada su naturaleza de garantía el bien sigue en cabeza del deudor, y no limita su dominio, esto es, puede constuirse varias hipotecas sobre un mismo inmueble o transferirse el dominio a un tercero.
La cláusula que impida la enajecación del dominio es ineficaz, según el artículo 2440 del Código Civil.
Si se constiuye varias hipotecas se genera la prelación entre los acreedores hipotecarios, a partir de la inscripción de cada una en el registro respectivo.
De modo que, quien registre primero tiene una hipoteca de primer grado; quien lo gada en segundo lugar, su gravamen es de segundo grado y así sucesivamente. El grado da la prelación de pago de la obligación, en caso de venta forzada.
Como la hipoteca es indivisible, la hipoteca ya de primer, segundo o tercero grado etc., recae sobre todo el bien y garantiza toda la deuda (C.C. aret. 2433), de ahí que primero se paga al grado principal, luego al segundo y así sucesivamente.
Bienes que se pueden hipotecar
La hipoteca puede recaer en bienes inmuebles; sobre el derecho de usufructuo (C. C. art. 2343) y sobre naves (C. de Co. art. 1570)
Los bienes deben ser de propiedad del hipotecante, aunque la deuda sea ajena (C.C. art. 2439).
Constitución
Como el ordenamiento civil colombiano exige para la tradición de bienes raices el título y el modo, la hipoteca de bienes raices y de aeronaves también requiere cuplir tales presupuestos.
El título está constituido por la escritura pública (C. C. art. 2434; C. de Co. 1571); y el modo, es la inscripción del título en el registro público correspondiente. En el caso de inmuebles en la Oficina de Instrumentos, donde se ubique el bien (C. C. art. 2435), y si se trata de aeronaves en la entidad encargada de capitanía de la nave o reguladora de aeronaves (C. de Co. art. 1572).
En ese orden el contrato de hipoteca es solemne y la oponibilidad frente a terceros exigue la tradición o inscripción del precitado título.
Capacidad para hipotecar
Puede constituir hipoteca sobre sus propios bienes la persona que tenga capacidad para enajenarlos (C.C. art. 1503); así que los menores e inderdictos no tienen capacidad para constituir el gravamen (C.C. art. 2439). La trasgresión a esa regla vica el contarto de nuliddad relativa o absoluta. La primera saneable (C.C. art. 2437), la segunda no (C.C. art. 1740).
A plazo o condición suspensiva
La hipoteca puede constituir a plazo o condición suspensiva. En esto caso la hipoteca valdrá solamente a partir de que se cumpla la condición o llegue la fecha del plazo. Pero la fecha de la hipoteca, será la de la inscripción (C.C. art. 2438).
Lo anterior, es de gran importancia cuando existen varias hipotecas. Porque si bien la hipoteca bajo condición o plazo, solamente se puede exigir cuando se cumpla la condicón o el plazo, la fecha cierta es la inscripción en el registro respectivo del cual se puede establecer el grado al que corresponde.
Efectos de la hipoteca
Se extiende a todos los bienes inmuebles por adherencia. Recuérdese que éstos, de acuerdo con el artículo 658 son bienes muebles por naturaleza pero que éstan adheridos a la tierra, tales como los edificios, árboles y frutos mientars están en la planta y no se ha dispuesto de ellos. (C.C, art. 2445)
Tambien se extiende la hipoteca a los frutos (arrendamientos) o a la indemnización que por razón de un contrato de seguro sobre el bien, le corresponda al hipotecante c.c. 2446).
Acciones del acreedor
De la hipoteca brotan dos clases de acciones. Una de orden personal contra el deudor de la obligación principal y otra real frente al bien hipotecado (C.C. art. 665, 666, 2449, CGP, 467 y 468).
Derecho de persecución y preferencia
La hipoteca da al acreedor hipotecario el derecho de peserguir la prenda (bien hipotecado), sin importar quien haya adquirido el derecho de dominio; sin consideración al título de adquisición; salvo si lo hubo en subasta pública ordenada por el juez (C.C. art. 2452).
Del mismo modo, el acreedor hipotecario de mejor grado tiene derecho de preferencia para recudar primero su crédito, de acuerdo con la prelación de créditos. La hipoca se clasifica como un crédio de tercera clase (C.C., art. 2499).
Hipoteca cerra o abierta
La hipoteca es cerra cuando se limita a una suma determinada, expresada inequívocamente, sin que puede excederse al duplo del importe conocido. Esto es, cuando se literaliza la cuantía de la obligación a la que accede.
Es abierta cuando no literaliza la cuantía a la que accede, pero debe conocerse el importe presunto de la obligación que se garantía. Es decir que la hipoteca abierta debe ser determinable desde su confección, la indeterminación no es posible porque romple con la regla presuntiva de conocerse hasta por qué monto va la garantía.
En tanto, consideramos que no es procedente, que en una hipoteca se diga se garantiza todas las obligaciones que adquiera el deudor, sin determinarse el monto a partir del cual arranca.
Lo anterior impediría que en hipotecas abiertas el deudor carecería de acción para pedir la reducción de que trata el artículo 2455 del Código Civil.
El artículo 2455 establece:
“La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.”
“El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.”
Extinción de la hipoteca
De acuerdo con el artículo 2457 del Código Civil, la hipoteca se extingue: 1.) Con la obligación principal; 2) Cumplido el plazo o condición resolutorio; 3) Resolución de la hipoteca; 5) Por disposición del acreedor.