La costumbre en general

La costumbre en general es la reiteración de aquellos usos que utilizamos en la realización de determinados actos. Son aquellas cosas que, corrientemente, solemos hacer por costumbre. Adoptamos una forma de desempeño donde la costumbre constituye el formato, la guía, para su ejecución.

El vocablo costumbre implica una regla de conducta configurada durante un lapso más o menos largo en que los hechos constitutivos de la misma fueron adquiriendo notoriedad y relevancia para el derecho.

La costumbre mercantil

Históricamente la costumbre hace parte del derecho consuetudinario. De aquellos comerciantes que requerían subvenir sus necesidades básicas a través de las relaciones de intercambio. Lo que posteriormente se conoció como lex mercatoria integrada por decisiones de los tribunales de comercio de la Edad Media. Conocidos como hermandades, hanzas y guildas. Tales decisiones fueron precedentes decisorios adoptados bajo los principios de buena fe, usos y costumbre de los comerciantes.

En materia mercantil los usos reiterados y uniformes tomaron importancia en la medida que relaciones económicas se fortalecieron. Al punto que el derecho positivo se ocupó de su regulación normativa.

Regulación normativa

Ese comportamiento de varios individuos que durante determinado período se ocupan de actividades mercantiles fue recogido por las diferentes legislaciones. Los ordenamientos se ocuparon de regular las prácticas que ejecutan de manera uniforme, reiterada y pública adquieren la categoría de costumbre mercantil.

Así se desprende del Código de Comercio Colombiano. En cuyo artículo 3o la admite con fuerza de ley mercantil, si los hechos constitutivos de la costumbre son públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde se crea  o deba cumplirse las prestaciones.

En ese orden, la costumbre no es ley. Sigue siendo usos o prácticas  con las que usualmente se realizan determinados actos en un determinados lugar . Cuando dichos relaciones son públicas, informes y reiteradas tiene la misma fuerza de la ley mercantil.

Limitación de la costumbre

La costumbre mercantil está limitada por las normas imperativas y las estipulaciones contractuales.

Limitación por normas imperativas

Hechos dicho que la costumbre mercantil es una fuente del derecho, pero en manera alguna está por encima de la ley. Por eso cuando reúne los requisitos del artículo 3o del Código de Comercio, tiene fuerza de ley. Pero su aplicación es subsidiaria; siempre que no contravenga las normas imperativas. Por ejemplo, la costumbre no puede soslayar la solemnidad establecida por la ley para la creación de determinados actos. Como la escritura pública para instrumentar la venta de un bien o una reforma estatutaria de una sociedad anónima.

Limitación por las estipulaciones contractuales

Los pactos consignados en los contratos, producto de la autonomía de la voluntad, son una ley para las partes; establece el artículo 1602 del Código Civil. Esas estipulaciones o cláusulas sin son válidas (no contravienen la ley imperativa), se aplican de preferencia a la costumbre. Así se desprende del artículo 4o del Código de Comercio: “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.”

Prueba de la costumbre

La costumbre es un medio probatorio reconocido por la ley adjetiva.  El artículo 179 del Código General del Proceso establece la forma como debe probarse la costumbre: Mediante dos testimonios de comerciantes, con decisiones judiciales que la reconozcan, o con la certificaciones de la cámara de comercios.